Justiça do Trabalho
TST - Maquinista deve receber auxílio-solidão
Na reclamação trabalhista ajuizada contra a empresa na 1ª vara do Trabalho de Governador Valadares/MG, o maquinista alegou que a empresa pagava o auxílio-solidão a outros maquinistas que exerciam funções idênticas às suas, embora ele próprio não recebesse a verba. O pedido foi rejeitado em 1º grau, mas o TRT da 3ª região, ao julgar recurso ordinário, condenou a Vale a pagar o auxílio a partir de novembro de 2006, quando o trabalhador passou a ocupar o cargo de maquinista. A parcela tem natureza salarial e, por isso, gera reflexos em férias, abono de 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
A Vale, ao interpor recurso de revista para o TST, argumentou que a integração da parcela ao salário do maquinista contraria o disposto na súmula 277 do TST, que trata da vigência de acordos e convenções coletivas e sua repercussão nos contratos de trabalho. Segundo a empresa, apenas alguns empregados que celebraram acordo judicial para receber o auxílio-solidão tinham direito adquirido à parcela até novembro de 1997, o que não era o caso do autor, que só assumiu as funções de maquinista em 2006.
O juiz convocado Sebastião Geraldo de Oliveira, relator do recurso, observou que o TRT fundamentou sua decisão no sentido da concessão do auxílio no fato de que a empresa não provou a incidência de alguma norma regulamentar ou de normas coletivas que justificassem o pagamento a alguns ocupantes da função de maquinista e não a outros, por não cumprir as alegadas condições exigidas. Segundo o Tribunal Regional, "seja qual for a fonte irradiadora dos pagamentos da vantagem, a empresa não pode discriminar entre exercentes de iguais funções", com base no princípio constitucional da isonomia (artigo 7º, incisos XXX e XXXII da CF/88 - clique aqui), "a menos que pudesse demonstrar e provar a existência de critérios objetivos de diferenciação entre os beneficiários e os preteridos, nas respectivas realidades fáticas do trabalho executado".
Para o juiz convocado que relatou o processo na 8ª turma, os fatos a serem considerados no exame do recurso são apenas aqueles registrados na decisão do TRT e conforme descritos nela. Não houve, portanto, desrespeito à súmula 277. Além disso, a única decisão apresentada para configurar divergência jurisprudencial era oriunda de turma do TST, enquanto a CLT (clique aqui) prevê, como requisito para o conhecimento, a existência de decisão divergente de TRT (artigo 896). A decisão pelo não conhecimento do recurso foi unânime.
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Processo Relacionado : 39400-20.2009.5.03.0059 - clique aqui.
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ACÓRDÃO
(8ª Turma)
JCSGO/as/wt/fd
RECURSO DE REVISTA - HIPOTECA JUDICIÁRIA - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - A jurisprudência dominante no âmbito desta Corte é no sentido de que a hipoteca judiciária em execução provisória pode ser decretada de ofício pelo juiz. Precedentes. Recurso não conhecido.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA - LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL - APLICABILIDADE DO ARTIGO 475-O, § 2º, I, DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO - A autorização dada pelo artigo 475-O, § 2º, I, do CPC, ao exequente que demonstrar estar em situação de necessidade, para o levantamento de até 60 vezes o valor do salário-mínimo, nas hipóteses relativas a crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, não colide com a regra trabalhista, preconizada no artigo 899 da CLT, que autoriza a execução provisória até a penhora, pois, na verdade, cria condição mais benéfica à satisfação do crédito trabalhista, em perfeita consonância com a lógica de funcionamento e com os princípios do processo do trabalho. Recurso não conhecido.
HORAS EXTRAS - A pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso não conhecido.
DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS - INOBSERVÂNCIA DA HORA REDUZIDA NOTURNA - Depreende-se do acórdão recorrido que a norma coletiva trata apenas do aumento do adicional noturno, sem fazer menção alguma à extinção da hora noturna reduzida. Desta feita, não prospera a tese recursal de que a desconsideração da hora noturna tem amparo nos instrumentos de negociação coletiva. Recurso não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EXPOSIÇÃO INTERMITENTE - A decisão regional harmoniza-se com o disposto na Súmula n.º 364, 1ª parte, do TST. Recurso não conhecido.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA COLETIVA - A decisão recorrida está em sintonia com o item II da Súmula n.º 384 do TST. Recurso não conhecido.
DIÁRIAS DE MANUTENÇÃO DE OPERADOR DE FERROVIAS - Infere-se do acórdão regional que a Reclamada não se desincumbiu de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Empregado, qual seja, o pagamento das diárias de maneira correta. Desta feita, longe de afrontar, constata-se que o Regional aplicou corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Recurso não conhecido.
ACORDO VIAGEM MAQUINISTA - AUXÍLIO SOLIDÃO - O Tribunal Regional deixou assentado que a Reclamada não comprovou a existência de norma regulamentar ou norma coletiva que justificasse o pagamento do -acordo viagem- apenas a alguns maquinistas. Recurso não conhecido.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - HORAS EXTRAS - CÁLCULO - A decisão regional está em sintonia com a Súmula n.º 172 do TST. Recurso não conhecido.
COMPENSAÇÃO - Não se pode analisar a tese da Reclamada se a matéria encontra óbice na Súmula nº 297 do TST. Recurso não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-39400-20.2009.5.03.0059, em que é Recorrente VALE S.A. e Recorrido S.S.J..
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão a fls. 831-847, deu provimento parcial ao Recurso Ordinário da Reclamada para excluir da condenação o pagamento das horas in itinere e reflexos. Outrossim, deu provimento parcial ao Recurso do Reclamante para condenar a Ré, observado o período imprescrito, ao pagamento de: a) adicional de periculosidade, à razão de 30%, com reflexos em férias + 1/3, 13os salários, aviso prévio e FGTS + 40%, a ser calculado sobre o salário básico; b) horas extras excedentes da 6ª diária ou 36ª semanal, com reflexos sobre repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias + 1/3, 13os salários, aviso prévio e FGTS + 40%; c) acordo viagem maquinista (auxílio-solidão), a partir de 01/11/2006, à razão de 18% do salário base, com reflexos em férias + 1/3, 13os salários, aviso prévio, FGTS + 40%; d) diárias; e) multas normativas; e f) honorários periciais, fixados em R$1.000,00. Declarou, em cumprimento ao disposto no artigo 832, § 3º da CLT, que as horas extras deferidas e o auxílio solidão, bem como os reflexos decorrentes de ambas as verbas possuem natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a execução dos reflexos em férias, indenizadas e FGTS + 40%. Facultou, ainda, ao Reclamante levantar, do depósito que existe nos autos, quantia até 60 salários mínimos. Por fim, declarou, ex officio, a hipoteca judicial sobre os bens da Reclamada na quantia suficiente para garantia da execução.
A Reclamada interpõe Recurso de Revista a fls. 849-880, com fundamento no artigo 896 da CLT.
Despacho de admissibilidade a fls. 896-898.
Sem contrarrazões, conforme certificado a fl. 899.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do RI/TST.
É o relatório.
VOTO
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, examino os específicos do Recurso de Revista.
HIPOTECA JUDICIÁRIA - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO
Conhecimento
O Tribunal Regional declarou, de ofício, a hipoteca judiciária sobre os bens da Reclamada na quantia suficiente à garantia da execução. Esclareceu a fls. 844-845:
-A hipoteca judiciária está expressamente prevista no art. 466 do CPC, que assim dispõe:
"A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I- embora a condenação seja genérica
II- pendente arresto de bens do devedor.
III- ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença."
A respeito do tópico em apreço, adoto as razões de decidir constantes no processo n. 00142-2007-048-03-00-5-RO, proferido pelo Exmo. Desembargador Antônio Alvares da Silva, in verbis:
-havendo condenação em prestação de dinheiro ou coisa, automaticamente se constitui o título da hipoteca judiciária, que incidirá sobre os bens do devedor, correspondentes ao valor da condenação, gerando o direito real de sequela, até seu pagamento. A hipoteca judiciária é de ordem pública, independe de requerimento da parte e visa garantir o cumprimento das decisões judiciais, impedindo o desbaratamento dos bens do réu, em prejuízo da futura execução. Ao juiz cabe envidar esforços para que as decisões sejam cumpridas, pois a realização concreta dos comandos judiciais é uma das principais tarefas do Estado Democrático de Direito, cabendo ao juiz de qualquer grau determiná-la, em nome do princípio da legalidade. Para o cumprimento da determinação legal o juiz oficiará os cartórios de registros de imóveis. Onde se encontrarem imóveis registrados em nome da reclamada, sobre eles incidirá, até o valor da execução, a hipoteca judiciária.-
Ante o exposto, declaro, ex officio, a hipoteca judicial sobre os bens da Reclamada na quantia suficiente para garantia da execução.-
A Reclamada sustenta ser equivocada e infundada a decisão regional em que se impôs, sem qualquer provocação ou pedido da parte contrária, a garantia de hipoteca judicial conjuntamente com a exigência do depósito recursal. Indica violação dos artigos 5º, II, XXII, XXXV, XXXVI, XXVII, LIV e LV, da CF/88, 128, 460, 466 do CPC e 899 da CLT; e divergência jurisprudencial.
A hipoteca judiciária tem previsão no artigo 466 do CPC e, em se tratando de instituto processual de ordem pública, sua decretação independe de requerimento da parte interessada.
O objetivo da norma, com a instituição da hipoteca judiciária como um dos efeitos da sentença, é garantir a eficácia de futura execução, evitando, assim, a dilapidação do patrimônio pelo devedor.
Se a adoção de medida desta natureza encontra guarida na esfera da Justiça Comum, mais ainda no Poder Judiciário Trabalhista, em que se esta a tutelar, quase sempre, direito de natureza alimentar. Inexiste, pois, qualquer incompatibilidade da aplicação da hipoteca judiciária com as normas que regem o processo trabalhista, podendo o juiz do trabalho, no vazio da CLT, socorrer-se do artigo 769 consolidado para utilizar-se da regra prevista em norma processual civil (artigo 466 do CPC).
Registre-se, outrossim, que artigo 878 CLT concede ao magistrado a faculdade de, ex officio, promover a execução provisória.
Ademais, a jurisprudência dominante no âmbito desta Corte é no sentido de que a hipoteca judiciária em execução provisória pode ser decretada de ofício pelo juiz. Precedentes: TST-AIRR-955/2004-103-03-40.4, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1a Turma, DJ de 24/02/06; TST-AIRR-1.517/2005-017-03-40.9, Rel. Min. Simpliciano Fernandes, 2a Turma, DJ de 27/04/07; TST-RR-1.601/2008-020-03-00.3, Rel. Min. Alberto Bresciani, 3ª Turma, DJ de 06/11/09; TST-RR-1.048/2005-105-03-00.1, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4a Turma, DJ de 05/10/07; TST-RR-147900-80.2003.5.03.0031, Rel. Min. Emmanuel Pereira, 5ª Turma, DJ de 05/03/10; TST-RR-109500-16.2007.5.03.0044, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 05/02/10; TST-AIRR-1.362/2006-106-03-40.6, Rel. Min. Ives Gandra, 7ª Turma, DJ de 07/08/09; TST-AIRR-757/2008-095-03-40.4, Rel. Min. Dora da Costa, 8ª Turma, DJ de 18/12/09.
Nesse passo, estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência desta Casa, não se há falar em violação a dispositivo legal ou constituticional, tampouco em divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula n.º 333 do TST.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA - LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL - APLICABILIDADE DO ARTIGO 475-O, § 2º, I, DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO.
Conhecimento
O Tribunal Regional deferiu o levantamento, pelo Reclamante, do depósito realizado pela Reclamada no valor de 60 salários mínimos, sob os seguintes fundamentos:
-As disposições do artigo 475-O do CPC são plenamente aplicáveis ao presente feito, sendo irrelevante que tenham sido impostas por lei editada posteriormente ao ajuizamento da presente reclamatória, já que possui aplicação imediata a todos os processo em curso.
A referida norma torna eficaz e célere a tutela jurisdicional, permitindo a solução definitiva dos conflitos, independentemente do pleno exercício do direito de ação ou de defesa pela parte adversa, coibindo, assim, o uso desse direito, em muitos casos, apenas para postergar a satisfação da condenação, o que acarreta a negação da ideia de justiça e a descrença na função pacificadora do Estado.
De outro lado, tratando-se de crédito de natureza alimentar decorrente da relação de emprego é presumível o estado de necessidade do Reclamante, pelo que não há impedimento para a aplicação do inciso I do parágrafo 2º do artigo 475-0 do CPC, podendo também ser invocada, por analogia, a disposição da primeira parte do inciso II, do mesmo parágrafo e artigo retro especificado.
Portanto, considerando a natureza alimentar do crédito trabalhista, faculto ao Reclamante levantar, do depósito que existe nos autos, quantia até 60 salários mínimos.- (fl. 844)
A Reclamada defende que o artigo 475-O do CPC não tem aplicação ao processo do trabalho. Ademais, alega que o Autor não fez prova de seu estado de necessidade, tampouco efetuou qualquer pedido nesse sentido. Indica violação dos artigos 769, 876 a 892, 899, caput e § 1º, da CLT.
A execução trabalhista é regida pelos dispositivos da CLT e, subsidiariamente, pelas normas que regem a execução fiscal naquilo que não forem incompatíveis. Neste sentido é o artigo 889 da CLT.
Além disso, de acordo com o artigo 769 da CLT o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, nos casos em que houver omissão da norma trabalhista e desde que haja compatibilidade entre elas.
Assim, apenas serão aplicadas à execução trabalhista as normas que disciplinam a execução civil se forem omissas a CLT e a Lei de Execução Fiscal e, ainda, somente sendo compatíveis com os seus princípios.
No caso em tela, o acórdão regional deferiu ao Reclamante o levantamento de 60 salários com base no artigo 475-O, § 2º, I, do CPC.
A execução provisória encontra-se disciplinada, pela legislação trabalhista, tão-somente no artigo 899 da CLT, que estabelece:
-Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o valor de referência regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.- (grifo nosso)
Já o artigo 475-O, § 2º, I, do CPC dispõe:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
(...)
III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
(...)
§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;
Não existe, no contraste entre ambos os dispositivos, efetiva contradição que inviabilize a aplicação do artigo 475-O, § 2º, I, do CPC, ao processo trabalhista. O artigo 899 da CLT, único que trata da execução provisória na legislação trabalhista, limita-se a autorizá-la até a penhora e a tratar da liberação imediata do depósito recursal após o trânsito em julgado da decisão. Regramento muito diferente deriva da legislação civil, na medida em que esta, no caso, facilita ao credor, em situação de necessidade, a efetivação real do procedimento da execução provisória, e a consequente satisfação do crédito. As duas hipóteses, portanto, não abrangem, de modo nenhum, o mesmo campo de incidência legal.
A autorização dada pelo CPC ao exequente que demonstrar estar em situação de necessidade, para o levantamento de até 60 vezes o valor do salário-mínimo, nas hipóteses relativas a crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, não colide com a regra trabalhista que autoriza a execução provisória até a penhora, pois, na verdade, cria condição mais benéfica à satisfação do crédito trabalhista, em perfeita consonância com a lógica de funcionamento e com os princípios do processo do trabalho.
É sabido que a reforma processual que culminou com a edição, dentre outros, do artigo 475-O do CPC, foi grandemente influenciado pela sistemática do processo e da execução trabalhista, classicamente mais célere e benéfica ao credor que a tradição civilista. Com maior razão, portanto, deve se aplicar a nova regra ao processo trabalhista, especialmente por tratar o § 2º, I, do referido artigo, de crédito de natureza alimentar - já que o crédito trabalhista é, via de regra, igualmente de natureza alimentar. Não faria sentido, nessa lógica, que a execução provisória do crédito alimentar civil possuísse sistemática mais favorável ao credor que o crédito alimentar de natureza trabalhista.
Logo, não só a regra do artigo 475-O, § 2º, I, do CPC, é compatível com o processo do trabalho, como se adapta perfeitamente ao sistema de princípios que rege tanto o direito quanto o processo trabalhistas. A possibilidade de levantamento do depósito recursal, pelo reclamante -obreiro-, portanto, não contradiz nem substitui o regramento do artigo 899 da CLT, mas, pelo contrário, o complementa em vista da proteção ao crédito trabalhista de natureza alimentar.
Por outro lado, a situação de necessidade exigida pelo artigo 475-O, § 2, I, do CPC, para a liberação do depósito recursal constitui, na seara trabalhista, presunção relativa em favor do trabalhador. Isto porque, além da típica presunção favorável ao trabalhador que caracteriza a própria existência do ramo trabalhista no Direito, o não-pagamento das verbas de natureza trabalhista - principalmente as de caráter alimentar - reforça a presunção de que o credor encontra-se em situação de necessidade. Dessa forma, o ônus de provar a inexistência da situação de necessidade compete ao empregador, e não ao trabalhador.
A aplicação do artigo 475-O, § 2º, I, do CPC, ao processo do trabalhista, desse modo, se coaduna perfeitamente com a sistemática de execução e com o conjunto de princípios do Direito do Trabalho, inexistindo, portanto, violação dos artigos 769, 876 a 892 e 899, caput e § 1º, da CLT. Por se tratar de regramento atinente à forma de efetivação da execução provisória, e, portanto, logicamente decorrente da decisão de mérito, sua adoção de ofício pelo Regional não viola os limites da lide.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
HORAS EXTRAS
Conhecimento
O Tribunal Regional assinalou a fls. 833-837:
-Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que a condenou ao pagamento de diferenças de horas extras, alegando que o laudo pericial contém equívocos, inclusive quanto à compensação, fato que ocasionou apuração incorreta da sobrejornada. Acrescenta que as horas extras porventura prestadas pelo autor foram registradas e pagas ou compensadas, como comprovam o documento -Realizado- e os contracheques colacionados aos autos.
Em recurso adesivo, o reclamante insiste na aplicação da pena de confissão, sob o enfoque da Súmula 338/TST, porque, determinada na ata de f. 30 a juntada das folhas de frequência preenchidas diariamente pelo autor, a reclamada o fez somente quanto aos -realizados-, documentos unilaterais, que não contêm sua assinatura.
Examino.
De acordo com o documento de f. 60/61, não impugnado, o reclamante, admitido como auxiliar de maquinista em 1997, passou à função de maquinista de pátio em 01.01.2005 e a maquinista em 01.11.2006. É, portanto, integrante, da categoria -C- de que trata o artigo 239 da CLT, e, por força das previsões constantes nos instrumentos normativos da categoria profissional, está sujeito a uma jornada normal de seis horas diárias e trinta e seis horas semanais.
Na petição inicial, o reclamante informou que no exercício da função de ferroviário (maquinista) laborava mediante escalas elaboradas pela reclamada, com jornadas diárias extensas, numa média de 13 horas por dia, inclusive, sábados, domingos e feriados, sendo que o único documento hábil para o controle da jornada é a folha de ponto da categoria "c". Afirmou, ainda, que o documento denominado "realizado" não se presta à prova das horas extras laboradas, porque arbitrário e formulado de maneira ilegal.
Na audiência (termo de f. 30) a MMª juíza determinou à reclamada, a apresentação das folhas de ponto da categoria "c", referente ao período imprescrito laborado pelo reclamante. Porém, a determinação não foi cumprida.
Ora, o documento legalmente adotado para o registro dos horários de trabalho dos integrantes dessa categoria de trabalhadores são as denominadas cadernetas especiais, nos termos do artigo 239, § 4º, da CLT, que devem sempre ficar de posse do empregado, sendo que a Portaria 556/03 do Ministério do Trabalho facultou a adoção do controle eletrônico de ponto, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, não dispensando, todavia, o trabalhador de portar cópia do registro da jornada de trabalho.
E, segundo os Acordos Coletivos de Trabalho juntados às f. 170/255, o controle de frequência dos maquinistas não poderá ser feito unicamente através do documento denominado de -Realizado-. Isso encontra-se expressamente previsto nos itens -2- a -5- da cláusula 5ª desses instrumentos (v.g. f. 251), in verbis:
-5.2 A CVRD continuará a adotar o sistema eletrônico de controle de frequência dos maquinistas, distribuindo uma caderneta de ponto individual (modelo folha de frequência) que será preenchida diariamente e manualmente com caneta pelo maquinista, registrando os horários de entrada e saída, no local de trabalho e respectivos trens, datando e assinando-a.
5.3 A caderneta de ponto preenchida em 02 (duas) vias será entregue todo dia 13 (treze) de cada mês ao seu supervisor, que deixará a segunda via com o maquinista, referente ao período do dia 11 do mês anterior ao dia 10 do mês corrente.
5.4 A CVRD analisará a caderneta de ponto (ficha de frequência individual) preenchida pelo maquinista com documento eletrônico da empresa chamado "realizado" e havendo divergência entre os lançamentos, caberá ao Supervisor juntamente com o maquinista acertar e anotar no documento divergente, nas duas vias, a hora que for correta.
5.5 A caderneta de ponto (ficha de frequência individual), em folha carbonada em 02 (duas) vias, seguirá o modelo aprovado pelo sindicato e em anexo a este acordo- (vide ACT 2006 - f. 250/255).
Assim, o documento hábil à demonstração da jornada de trabalho do maquinista é aquele determinado no § 4º do artigo 229 da CLT (cadernetas especiais), pois são eles que consignam a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo maquinista, a cuja guarda está a reclamada obrigada. A adoção isolada do documento denominado -Realizado- passa ao largo da lei e dos instrumentos coletivos aplicados à categoria, até porque não constitui controle de ponto propriamente dito, já que nada mais significa, como bem assevera o reclamante, que um relatório unilateral impresso pelo empregador ao final do mês, dos quais constam os dados inseridos por meio eletrônico, já que os realizados tem sua validade condicionada ao concomitante uso e posterior cotejo da caderneta de ponto individual pelos exercentes da função.
Neste sentido, a jurisprudência desta Eg. Turma, verbis:
"MAQUINISTA INTEGRANTE DA CATEGORIA "C" FOLHAS DE PONTO. UTILIZAÇÃO DE REGISTRO ELETRÔNICO QUE NÃO DISPENSA, CONCOMITANTE, O APONTAMENTO MANUAL. PREVISÃO CONTIDA NO PARÁGRAFO QUARTO DO ARTIGO 239 DA CLT, NA PORTARIA 556/2003 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E NAS CONVENÇÕES COLETIVAS DA CATEGORIA. Muito embora, em se tratando de maquinista integrante da categoria "c", conte a reclamada com autorização para utilização de sistema eletrônico de ponto, conforme permissivo contido na Portaria 556/2003, do Ministério do Trabalho, a circunstância não dispensa a manutenção do registro da jornada manual, conforme parágrafo quarto, do artigo 239 da CLT e na esteira do disciplinado, também, nas Convenções Coletivas da categoria. A previsão oriunda do Mtb, a propósito, textualmente estabeleceu a imperiosa chancela sindical para adoção daquele sistema e, por seu turno, os representantes das correspondentes categorias econômicas, expressamente pactuaram a possibilidade, via coletiva, condicionada, entrementes, à permanência das folhas de frequência manuscritas, em momento algum abolidas. Cai no vazio, nesse norte, a especulação recursal, reiterada em inúmeros feitos diariamente movidos em face da Vale do Rio Doce, referente à validade dos "realizados", inclusive sob enfoque da Portaria Ministerial. Estes não são controles de ponto, mas sim, resultado (relatório impresso) dos lançamentos que alimentaram o sistema de controle de frequência dos maquinistas, sem validade, portanto, para fins de comprovação da efetiva jornada praticada se desacompanhados da formalidade imposta, quanto à manutenção dos apontamentos manuais." (Ac. TRT da 3a. Reg., no RO 00003-2007-099-03-00-4, 4a. Turma, Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo, DJMG 06.05.2008).
É de se observar que a reclamada, não obstante tenha alegado em defesa que o -realizado- é o meio capaz de refletir a real jornada de trabalho do reclamante, uma vez que se trataria de espelho fidedigno das folhas de ponto da categoria "c" e, embora ciente da cominação da pena de confissão, caso descumprisse a determinação de f. 30 para trazer aos autos as folhas de ponto do empregado, nos exatos termos requeridos pelo autor, não as apresentou e tampouco alegou qualquer motivo que justificasse a não-apresentação dos referidos documentos.
Ora, sendo da empresa o ônus de apresentar toda a documentação que possibilite aferir a real jornada laborada, e considerando as disposições legais e convencionais a respeito, bem como o não atendimento à intimação para juntada das folhas de ponto, tornou-se também seu o encargo de comprovar a veracidade da jornada lançada nos controles eletrônicos, ônus do qual, no entanto, não se desincumbiu, pois a prova oral produzida sequer fez menção ao controle da jornada.
Em que pesem as insurgências trazidas no recurso da reclamada, fato é que a empresa não apresentou justificativa válida à sua omissão, fazendo imperar o teor do art. 359/CPC, ratificado, em sede Trabalhista, na sobredita Súmula 338, I, do c. TST.
Dessarte, entendo que a r. decisão a quo merece reparo, ao não aplicar a pena de confissão à reclamada pela não-apresentação integral dos documentos comprobatórios da jornada de trabalho do autor, em face do entendimento consubstanciado na referida súmula 338, inciso I, do TST, plenamente aplicável à hipótese destes autos.
Diante disso, nos períodos em que não foram juntados os cartões de ponto válidos, impõe-se o acolhimento da pena de confissão, tendo-se como verdadeira a alegação do reclamante de que a jornada cumprida por ele era de 13 (treze) horas diárias, devendo a reclamada arcar com as horas excedentes da sexta hora diária e trigésima sexta semanal.
Nego provimento ao recurso da reclamada e provejo o apelo do reclamante para condenar a ré ao pagamento, como horas extras, nos períodos em que não foram juntados cartões de ponto válidos, as horas extras representativas de extrapolação da sexta hora diária e da trigésima-sexta hora semanal, assim entendidas aquelas a serem apuradas, mês a mês, pelo perito. Divisor 180. As horas extras serão acrescidas dos adicionais de 120%, 110%, ou 50%, previstos em Acordos Coletivos, com reflexos sobre repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias + 1/3, 13os. salários, aviso prévio e FGTS + 40%.-
A Reclamada assevera que o sistema eletrônico de controle de jornada, denominado -realizado-, encontra respaldo no artigo 74, § 2º, da CLT. Pontua que os demonstrativos de pagamento carreados aos autos confirmam o pagamento de todas as horas extras registradas. Indica violação dos artigos 74, § 2º, 818 da CLT, 332, 333 e 458, II, do CPC; e divergência jurisprudencial.
Extrai-se do acórdão recorrido que o Colegiado a quo condenou a Ré ao pagamento de horas extraordinárias, porquanto não foi cumprida a obrigação patronal de juntar os controles de ponto em sua inteireza. Somente com o novo exame dos elementos fáticos dos autos seria possível alterar o julgado recorrido. Tal procedimento, todavia, é vedado nessa esfera recursal, por força da Súmula n.º 126 do TST.
Fixada a premissa anterior, a decisão regional, na forma como proferida, encontra-se em harmonia com o disposto no item I da Súmula n.º 338 do TST.
Não há como reconhecer violação dos artigos 74, § 2º, da CLT e 332 do CPC, se o noticiado pela Instância a quo é que o mecanismo de controle de jornada carreado aos autos, denominado -realizado-, não atende às exigências legais (artigo 239, § 4º, CLT e Portaria 556/03-MT), tampouco às normas coletivas.
Os artigos 818 da CLT e 333 do CPC foram observados, porquanto o Regional deixou registrado que a Reclamada não se desincumbiu do seu ônus da prova, porque, além de não atender à intimação para juntada das folhas de ponto, não comprovou a veracidade da jornada lançada nos controles eletrônicos, pois a prova oral produzida sequer fez menção ao controle da jornada.
Também não se verifica desrespeito ao artigo 458, II, do CPC, haja vista que os motivos pelos quais o Regional firmou seu convencimento encontram-se devidamente expostos no acórdão recorrido.
Finalmente, os arestos transcritos nas razões recursais são inespecíficos, à luz da Súmula n.º 296 do TST, pois não alcançam com a especificidade necessária todo o panorama fático-probatório do caso sub examine.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS - INOBSERVÂNCIA DA HORA REDUZIDA NOTURNA
Conhecimento
O Tribunal Regional aduziu a fls. 837-838:
-A reclamada não se conforma com a sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da inobservância da hora noturna, ao argumento de que os instrumentos normativos aplicáveis à espécie preveem percentual maior para o adicional noturno, permitindo, assim, a desconsideração da hora ficta reduzida noturna. A decisão primeva, no seu entender, violou o disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.
O reclamante, a seu turno, aduz inválida a norma coletiva que prevê adicional noturno pago em limite superior ao legal, sem computar, no entanto, a redução ficta da hora noturna.
Razão não lhes assiste.
O fato de a reclamada adotar percentual superior ao legal para o pagamento do adicional noturno, conforme acordos coletivos juntados, não a exime da observância da duração menor e ficta da hora noturna a que alude o § 1º do art. 73/CLT.
O adicional noturno é um plus cuja única finalidade é remunerar, de forma diferenciada, o trabalho prestado entre as 22 horas de um dia e as 05 horas do dia seguinte, pois é sabido que o labor nessas condições é mais gravoso e desgastante ao organismo humano, comprometendo até mesmo a vida social e familiar do trabalhador.
Já a redução ficta da hora noturna constitui medida legal protetiva outra que, de modo cumulativo ao adicional noturno, objetiva minimizar os danos causados à saúde do trabalhador.
Lado outro, a empresa faz uma interpretação equivocada dos instrumentos normativos sobre o tema, sendo certo que não houve, por aquele meio, qualquer determinação expressa quanto à inobservância da hora noturna reduzida (de 52min30seg), prevista no citado § 1º do art. 73 da CLT, tampouco há demonstração de que houve concessão e troca por vantagens, no aspecto, não sendo o caso de interpretação segundo a teoria do conglobamento, como quer a recorrente.
Assim, a matéria encontra-se devidamente analisada e decidida, tendo o juízo de origem corretamente aplicado o direito ao caso concreto de acordo com a prova dos autos.
Com efeito, conforme apuração efetuada no laudo pericial destes autos, -para apuração das horas extras, a reclamada não observa a redução ficta noturna, haja vista que os Acordos Coletivos, prevêem o pagamento de adicional noturno à base de 60% sobre o valor da hora normal, que corresponde a 20% pelo trabalho a que se refere o art. 73 da CLT, mais 40% para pagamento dos 7'30- (sete minutos e trinta segundos) de cada período de 60 minutos efetivamente trabalhados, decorrentes da redução da hora noturna, prevista no § do art. 73 da CLT- (laudo pericial - f. 674).
Nesta ordem de ideias, carece ao reclamante interesse de recorrer, mesmo porque foram deferidas as diferenças encontradas no laudo pericial, tendo o perito, como visto nas observações supratranscritas, observado a circunstância de desrespeito habitual à redução da hora ficta noturna.
Comprovado o efetivo trabalho noturno, são devidas as respectivas diferenças de horas extras prestadas no referido período, bem como seus reflexos, como acertadamente deferido na origem.
Provimento que se nega.-
A Reclamada afirma que a Corte Regional, ao desconsiderar a norma coletiva que previu percentual maior para o adicional noturno e, por conseguinte, permitiu a desconsideração da redução ficta, acabou por violar o artigo 7º, XXVI, da CF/88.
Depreende-se do acórdão recorrido que a norma coletiva trata apenas do aumento do adicional noturno, sem fazer menção alguma à extinção da hora noturna reduzida. Desta feita, não prospera a tese recursal de que a desconsideração da hora noturna tem amparo nos instrumentos de negociação coletiva. Ileso, portanto, o artigo 7º, XXVI, da CF/88.
Pelo exposto, não conheço do recurso.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EXPOSIÇÃO INTERMITENTE
Conhecimento
O Tribunal Regional decidiu a fls. 839-841:
-O pedido foi indeferido tomando-se por base a prova oral produzida, indicada pelo reclamante, que, segundo a juíza sentenciante, permitiu a verificação de que a condução de composição contendo vagão-tanque pelo maquinista, individualmente, não era habitual, já que os maquinistas se revezavam naquele mister, ocorrendo de cada um poder ficar até um mês sem conduzir vagão-tanque.
Contra tal decisão, insurge-se o reclamante, com razão, data venia.
A MMª. Juíza determinou a realização de perícia técnica para apuração da alegada insalubridade/periculosidade, sendo que o perito oficial verificou que o reclamante laborou na reclamada em condições de risco advindo do transporte de inflamáveis líquidos em vagões-tanque, ficando exposto ao risco de explosão e comprometimento de sua integridade física, na forma estabelecida no Anexo-02, da NR-16, Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho (laudo de f. 628/640).
Relatou o Sr. Perito que o reclamante percebeu o adicional de periculosidade no período de janeiro de 2005 até abril de 2006, sendo certo que foi verificada a periculosidade nas atividades do reclamante em período posterior, ou seja, de maio/2006 até o final do pacto laboral.
É certo que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial. Todavia, a verificação do ambiente periculoso não pode ser desprezada, ainda que a prova oral demonstre que o reclamante estivesse exposto ao risco apenas uma vez por mês, quando transportava inflamáveis, já que ele não permanecia em área de risco durante o abastecimento da locomotiva.
Diante disso, em que pesem as razões adotadas na sentença para descaracterizar a periculosidade apurada pelo laudo oficial, não há elementos nos autos que possam infirmar ou desabonar a conclusão pericial, cujo laudo técnico foi elaborado por perito da confiança do juízo.
Afino-me, neste sentido, com o entendimento consubstanciado na Súmula 364 do TST, de que o adicional de periculosidade é devido ao empregado exposto permanentemente ao risco, ou, ainda de que forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Segundo a referida súmula, o adicional é indevido apenas quando o contato se dá de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
O reclamante, ainda que lidasse com transporte de inflamáveis de forma intermitente (menos de uma vez ao mês), trabalhou habitualmente por anos sob as mesmas condições, conduzindo, inclusive, vagão-tanque, no percurso Tubarão/Resplendor, não se encontrando, portanto, na exceção prevista no referido verbete sumulado, já que, como visto, o contato não era fortuito e nem, quando ocorria, se dava por tempo reduzido.
De mais a mais, a recorrente não explica o fato de ter interrompido o pagamento do adicional em comento a partir de maio/2006, se não houve qualquer alteração de funções no período, pois incontroverso que de janeiro/2005 a novembro/2006 o reclamante exerceu as funções de maquinista de pátio.
Nem se argumente, por outro lado, quanto a pagamento proporcional do adicional de periculosidade em relação ao tempo de exposição ao risco, sob pena de ofensa ao art. 192, § 3º, da CLT, a fixar o percentual de 30% (trinta por cento) do salário para a parcela.
É, pois, incontestável que o adicional de periculosidade é sempre devido de forma integral.
Assim, provejo parcialmente o recurso para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, na base de 30%, a ser calculado sobre o salário básico (artigo 193, §1°, CLT), não podendo incidir sobre toda a remuneração, como pretendido, nos termos da Súmula 191 do TST, que só assegura o cálculo do adicional sobre a remuneração aos eletricitários, limitando-o ao salário quanto aos demais trabalhadores, quando devido.
Em face da habitualidade, são devidos os reflexos em férias + 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS + 40% (Súmula 132 do TST).
Invertidos os ônus da sucumbência, à reclamada caberá o pagamento dos honorários periciais, fixados em R$1.000,00, valor que mantenho, porque compatível com a complexidade do trabalho realizado.
Provejo, pois, nestes termos.-
A Reclamada pontua que a permanência do Reclamante no local de abastecimento de locomotivas era eventual não sendo, portanto, devido o adicional de periculosidade. Ademais, salienta que nenhuma das atividades do trabalhador se enquadram no Anexo 2 da NR 16 da Portaria n.º 3214/78. Indica violação do artigo 193 da CLT; atrito à Súmula n.º 364 do TST; e divergência jurisprudencial.
A Corte de origem foi precisa ao assentar que -o reclamante, ainda que lidasse com transporte de inflamáveis de forma intermitente, menos de uma vez ao mês, trabalhou habitualmente por anos sob as mesmas condições, conduzindo, inclusive, vagão-tanque, no percurso Tubarão/Resplendor, não se encontrando, portanto, na exceção prevista no referido verbete sumulado, já que, como visto, o contato não era fortuito e nem, quando ocorria, se dava por tempo reduzido-. Somente com a alteração da moldura fática delineada nos autos se poderia pretender modificar a decisão proferida pelo Regional. Concorre, no particular, o óbice da Súmula n.º 126 do TST.
Como visto, o decisum encontra-se em harmonia com o entendimento cristalizado na 1ª parte da Súmula n.º 364 desta Casa. Estando a decisão recorrida em estrita consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, resulta inviável o conhecimento do Recurso por violação de dispositivo ou legal ou por divergência jurisprudencial, em razão do óbice contido na Súmula n.º 333 do TST.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA COLETIVA
Conhecimento
O Tribunal Regional fundamentou a fl. 843:
-Aduz o recorrente a violação a dispositivo convencional, sobretudo em relação às horas extras, devendo prosperar o pleito de condenação da multa prevista na multa normativa.
Mais uma vez com razão.
Os acordos coletivos aplicáveis determinam o pagamento de horas extras e ainda prescrevem diretrizes para esse pagamento, como a estipulação de adicionais, daí que cabível a multa normativa pleiteada.
Nem se argumente ofensa a dispositivos legais e constitucionais pois a decisão, no aspecto, está em absoluta consonância com a jurisprudência sumulada do TST, que dá correta e judiciosa interpretação lógico-sistemática e finalística às normas autônomas e heterônomas (normas coletivas, legais e constitucionais) incidentes na espécie, e aplicadas ao caso concreto em exame.
Dou provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento de uma multa para cada instrumento convencional violado, no valor fixado nos próprios instrumentos coletivos.-
A Reclamada assegura que eventuais parcelas reconhecidas em juízo não são hábeis a fazer incidir as multas convencionais, ante a controvérsia acerca dos pedidos do Reclamante. Invoca os artigos 5º, II, da CF/88 e 412 do CC, além da OJ-SDI-1 n.º 54 do TST.
A questão não comporta mais discussão no âmbito desta Corte que, por meio do item II da Súmula n.º 384, firmou o seguinte entendimento, verbis:
-MULTA CONVENCIONAL. COBRANÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 150 e 239 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
(...)
II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. (ex-OJ nº 239 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)-
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
DIÁRIAS DE MANUTENÇÃO DE OPERADOR DE FERROVIAS
Conhecimento
O Tribunal Regional decidiu a fl. 842:
-O pedido foi indeferido na sentença, ao fundamento de que o reclamante não logrou demonstrar a existência de diferenças de diárias em seu favor.
Ouso, ainda uma vez, discordar do entendimento adotado na sentença.
A Instrução SUMAN/SUEST/SUFEC 004/90, regulamentando o benefício em questão, prevê em seu art. 4º o pagamento de diária integral de manutenção e operação ferroviária na hipótese de partida antes das 12:00 e retorno após as 20:00 horas do mesmo dia ou partida antes das 20:00 e retorno após as 12:00 horas do dia seguinte.
A reclamada não demonstrou o pagamento das diárias de maneira correta.
Ao contrário, a ausência de controles de pontos eficazes importou na aplicação da pena de confissão à reclamada, o que importa considerar, segundo decidido acima, como verdadeira a jornada média de 13 horas diárias apontada na inicial.
Assim, o pleito do autor deve ser deferido, sendo certo que o perito deverá apurar as diárias devidas, com base na Instrução da própria reclamada e das diretrizes determinadas pelo d. Juízo.
Provejo.-
A Reclamada assevera que não há prova nos autos da ausência de quitação das diárias ao longo do contrato de trabalho. Lado outro, afirma que a média de horas extras, conforme os recibos de pagamento juntados, serve de base de cálculo para o pleito suscitado, jamais podendo se admitir a hipotética média de 13 horas alegada na inicial. Invoca os artigos 74, 818 da CLT, 333 e 458, II, do CPC.
Infere-se do acórdão regional que a Reclamada não se desincumbiu de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Empregado, qual seja, o pagamento das diárias de maneira correta. Desta feita, longe de afrontar, constata-se que o Regional aplicou corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.
O caput do artigo 74 da CLT não guarda pertinência com a discussão dos autos, já que se refere à necessidade de afixação de quadro de horário de trabalho nas dependências da empresa.
Também não se há cogitar desrespeito ao artigo 458, II, do CPC, pois as razões pelas quais o Colegiado a quo deferiu o pleito estão devidamente consignadas no acórdão recorrido.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
ACORDO VIAGEM MAQUINISTA - AUXÍLIO SOLIDÃO
Conhecimento
O Tribunal Regional esclareceu a fls. 841-842:
-Diz o reclamante que ao opor a reclamada fato obstativo de seu direito, era do empregador o encargo de comprovar que o auxílio solidão não lhe era devido em decorrência do exercício das funções de maquinista.
Assiste-lhe razão, data venia.
A questão fática essencial que sustentou a pretensão é incontroversa, qual seja, a de que a reclamada vem pagando o dito -auxílio solidão- a maquinistas que exercem funções idênticas à do reclamante, e nas mesmas condições, por isso que não se há de decidir, no aspecto, sob o prisma do ônus de prova de fato constitutivo, em desfavor da parte autora, como decidido na origem.
Na verdade, a empresa não justificou a quebra de isonomia implementada em sua realidade contratual em relação aos maquinistas, daí que emergiu o tratamento isonômico exigível, a impor a condenação no aspecto.
Em outras palavras, a recorrida não demonstrou que tivesse qualquer justificativa para a discriminação, no aspecto, nem provou que incidisse na hipótese alguma norma regulamentar, ou mesmo normas coletivas aplicáveis, segundo as quais devesse pagar, em razão de atendimento a pressupostos ou requisitos objetivos, o -acordo viagem maquinista- a alguns exercentes da referida função, e não pagar a outros, dentre eles o reclamante, por não cumprir as alegadas condições exigidas.
Em suma, seja qual for a fonte irradiadora dos pagamentos da vantagem, a ré não pode discriminar entre exercentes de iguais funções, prevalecente que se mostra o princípio constitucional da isonomia (art. 7º, itens XXX e XXXII, da CF), a menos que a empregadora pudesse demonstrar e provar a existência de critérios objetivos de diferenciação entre os beneficiados e os preteridos, nas respectivas realidades fáticas do trabalho executado.
Em sendo assim, provejo o recurso e condeno a reclamada ao pagamento de acordo viagem maquinista (auxílio-solidão), a partir de 01.11.2006, quando o reclamante passou a ocupar o cargo de maquinista, à razão de 18% do salário base, com integração à remuneração para todos os efeitos. A verba gerará reflexos em férias + 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS + 40%.
Esclareço, apenas para se evitar embargos declaratórios inúteis, que a verba tem natureza remuneratória, à ausência de normas coletivas específicas e até mesmo por imprecisão da fonte reguladora da benesse, que de ordinário se deve enquadrar na nuance de plus salarial, a teor do art. 457, § 1º, da CLT. Provejo.-
A Reclamada consigna que a integração da parcela em comento ao salário do Reclamante fere o disposto na Súmula n.º 277 do TST. Salienta que apenas alguns empregados que celebraram acordo judicial para receber o respectivo percentual tinham direito adquirido até novembro/97, o que não é o caso do Autor. Indica, ainda, violação do artigo 7º, XXVI, da CF/88; e divergência jurisprudencial.
De acordo com o Tribunal Regional, a Ré não provou -que incidisse na hipótese alguma norma regulamentar, ou mesmo normas coletivas aplicáveis, segundo as quais devesse pagar, em razão de atendimento a pressupostos ou requisitos objetivos, o -acordo viagem maquinista- a alguns exercentes da referida função, e não pagar a outros, dentre eles o reclamante, por não cumprir as alegadas condições exigidas-. Os fatos a serem considerados no exame do Recurso de Revista devem ser somente aqueles consignados no acórdão regional e conforme descritos por ele. Nesse passo, não se há falar em desrespeito ao inciso XXVI da CF/88 e à Súmula n.º 277 do TST.
O único paradigma juntado a fl. 875 é oriundo de Turma do TST, circunstância não elencada no artigo 896, -a-, do TST.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - HORAS EXTRAS - CÁLCULO
Conhecimento
No que é pertinente, consignou o Tribunal Regional:
-Horas in itinere
(...)
Assim, em face da norma precitada, merece provimento o recurso empresário para que sejam excluídas da condenação as horas itinerantes e os reflexos incidentes.
Provimento concedido- (fl. 833).
-Horas extras excedentes à 36ª semanal - Pena de confissão
(...)
Nego provimento ao recurso da reclamada e provejo o apelo do reclamante para condenar a ré ao pagamento, como horas extras, nos períodos em que não foram juntados cartões de ponto válidos, as horas extras representativas de extrapolação da sexta hora diária e da trigésima-sexta hora semanal, assim entendidas aquelas a serem apuradas, mês a mês, pelo perito. Divisor 180 As horas extras serão acrescidas dos adicionais de 120%, 110%, ou 50%, previstos em Acordos Coletivos, com reflexos sobre repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias + 1/3, 13os. salários, aviso prévio e FGTS + 40%.- (fl. 837)
-Horas extras noturnas e diferenças de adicional noturno
(...)
Comprovado o efetivo trabalho noturno, são devidas as respectivas diferenças de horas extras prestadas no referido período, bem como seus reflexos, como acertadamente deferido na origem.
Provimento que se nega.- (fl. 838)
A Reclamada alega que o Reclamante era mensalista, razão pela qual é indevida a repercussão das horas extras, hora in itinere e diferenças de adicional noturno nos repousos semanais remunerados. Traz arestos à colação.
Relativamente às horas in itinere, carece a Reclamada de interesse recursal, porquanto o Regional deu provimento ao Recurso Ordinário patronal para excluir da condenação o pagamento da parcela e respectivos reflexos.
A respeito da repercussão das horas extras nos repousos semanais remunerados, o decisum harmoniza-se com os termos da Súmula n.º 172 do TST, a saber:
-REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. (ex-Prejulgado nº 52).-
Por fim, quanto à divergência jurisprudencial, incide o óbice previsto na Súmula n.º 333 do TST e no artigo 896, § 4º, da CLT.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
COMPENSAÇÃO
Conhecimento
A Reclamada requer seja determinada a compensação das parcelas pagas ao mesmo título ao longo do pacto laboral. Indica violação dos artigos 767 da CLT e 368 do CC; atrito à Súmula n.º 48 do TST; e divergência jurisprudencial.
Da leitura do acórdão regional, não se extrai tese a respeito do tema ora veiculado. Assim, diante da ausência de prequestionamento da matéria, a teor da Súmula n.º 297 do TST, impossível aferir violação das normas supracitadas, bem como dissenso pretoriano.
Pelo exposto, não conheço do Recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista.
Brasília, 19 de Outubro de 2011.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Sebastião Geraldo de Oliveira
Desembargador Convocado Relator
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16/11/09 - TST altera súmula sobre repercussão de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos nos contratos de trabalho - clique aqui.
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