Rebolation
Walmart é condenado por obrigar empregado a rebolar
O reclamante afirmou que o empregador obrigava diariamente, no final das duas reuniões que ocorriam na empresa, que os empregados cantassem o hino motivacional acompanhado de batida de palmas e movimentos de rebolado dos quadris.
O Walmart negou sustentou que se tratava de prática motivacional, não configuradora de dano moral.
Ressalte-se, que na ata de audiência há registro de que havia um vídeo no Youtube mostrando a dança o que fora comprovado pelo juiz de 1º grau, todavia, posteriormente, o vídeo foi retirado.
O juiz considerou configurada a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. "Quando o reclamado desrespeita a lógica da subjetividade, entendo que a prática imposta pela reclamada, considerada de forma objetiva e impessoal, acaba por afrontar a dignidade da pessoa humana", afirmou.
Ele ponderou que "nem todo mundo se sentirá bem sendo compelido a participar da prática de dança com giro de quadris, ou seja, bater palmas, cantar e rebolar no ambiente de trabalho. Alguns podem se sentir à vontade, com ou sem compreensão refletida da referida atitude. Outros podem se sentir constrangidos (...) no sentido de que tal atitude desvaloriza e ignora as capacidades intelectuais humanas".
No entender do magistrado o trabalho não deve ser visto como um espetáculo, pois o ser humano é capaz de se motivar a partir da elaboração intelectual-cognitiva.
Assim o juiz afirmou que a ilicitude da conduta do empregador reside no fato de não assegurar de forma legítima e sem consequências funcionais o direito à recusa, principalmente, considerando o fato de que a atividade do reclamante e da reclamada não conta com caráter artístico, teatral ou de entretenimento.O juiz Rogério Neiva destacou sua preocupação com a motivação e classificou a prática de "'animacional', apesar de vivermos um momento na sociedade pautado por valores como a superficialidade, a instantaneidade e o espetáculo".
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Processo : 780-90.2011.5.10.0020
Veja abaixo a decisão na íntegra.
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SENTENÇA
I- RELATÓRIO:
Vistos etc.
A.F.V.S. ajuizou reclamação trabalhista em face de WALL MART BRASIL, formulando pleitos de natureza condenatória, envolvendo direitos decorrentes do contrato de trabalho.
A reclamada, devidamente notificada, compareceu à audiência e apresentou resposta.
Foram produzidas provas documentais, interrogatório das partes e prova testemunhal.
Razões finais remissivas.
Frustradas as tentativas de conciliação.
Valor da causa de R$ 60.000,00.
É o relatório.
II- FUNDAMENTAÇÃO: DO MÉRITO
II.1 – Do dano moral e da responsabilidade civil reclamada:
Alega o reclamante ter sofrido dano moral por parte de conduta praticada pela reclamada. Postula o reconhecimento da responsabilidade civil e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
A reclamada negou a existência dos elementos configuradores da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil pressupõe os seguintes elementos: conduta, dano e nexo causal.
Analisando a causa de pedir, constato que a conduta imputada consiste na imposição de, diariamente e em duas ocasiões ao dia, no final das reuniões, determinar que os empregados, inclusive o reclamante, participassem de prática
no âmbito da qual ocorria a realização de canto de hino motivacional, acompanhado de batida de palmas sincronizada, com movimentação do corpo. Sustenta ainda que em determinado momento de execução da referida prática ocorria a movimentação dos quadris, enquadrada no conceito de rebolado.
Considerando os elementos existentes nos autos, principalmente o interrogatório das partes (fls. 96/97), constato que não há dúvida acerca do fato. Assim, destaco alguns elementos fáticos extraídos do depoimento do preposto da reclamada em audiência (destaques de minha autoria):
“- que há reuniões diárias, 2 vezes por dia, com 30 a 40 presentes;
- que o reclamante participava das reuniões...
- que há um canto motivacional executado nos finais das reuniões;
- que o hino é executado com palmas e há execução de um rebolado para quem pretenda executar;
- que o rebolado faz parte da execução do hino mas não há obrigatoriedade de praticar o referido movimento;...
- que não sabe se o reclamante participava executando o rebolado; ...
- que todos os empregados que estavam presentes da reunião participavam da execução do hino, inclusive os gerentes...”
Diante dos referidos elementos, constato os seguintes fatos:
- que havia a prática alegada, correspondente à execução de hino “motivacional” nas reuniões diárias;
- que o ato de movimentação lateral dos quadris com flexão dos joelhos, ou seja, ato de rebolar, bem como bater palmas, faziam parte da execução do hino “motivacional”;
- que há reconhecimento de que o reclamante participava das reuniões e da execução do hino, havendo confissão ficta, ante o desconhecimento do fato, de que o reclamante também rebolava.
Diante do referido cenário fático-processual, entendo que o elemento controvertido envolve apenas e tão somente o direito à recusa, legítima e sem conseqüências psicológicas, jurídico-laborais ou funcionais, por parte do reclamante.
Assim, considerando o disposto nos arts. 818 da CLT e 333, II do CPC, por se tratar de fato elisivo do efeito pretendido pelo reclamante, não sendo fato constitutivo do direito do reclamante, entendo que o ônus da prova acerca do direito à recusa recai sobre a reclamada.
Ou seja, se a prática do hino subsistia, executada nas reuniões com a participação de todos os empregados, se o rebolado fazia parte da execução do hino e se o reclamante praticava o hino, também executando o rebolado, caberia à reclamada demonstrar que havia pleno direito de recusa.
Analisando a prova oral, mais especificamente o depoimento da única testemunha indicada pela reclamada(fl. 98), constato não há comprovação do fato de que houvesse legitimamente e tranqüilamente o direito à recusa por parte do reclamante.
Portanto, reconheço, em termos fáticos, a conduta e verifico inexistir demonstração do direito de recusa à prática relatada.
Ante a presente premissa fática, passo à análise do caráter ilícito da conduta.
Para tanto, existem aspectos de ordem jurídica e de natureza psicológica-emocional-cognitiva a serem considerados.
Quanto ao primeiro conjunto de aspectos a exigir consideração, registro que o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1o da Constituição Federal enquanto fundamento da república, trata-se de um valor fundamental e inafastável em qualquer contexto de incidência normativa ou de estabelecimento de relações jurídicas.
No caso das relações de emprego, em função do princípio do valor social do trabalho, também fundamento republicano (art. 1º, IV, CF), enquanto meio de consolidação e construção da dignidade do ser humano-trabalhador, o referido postulado ganha dimensão ainda mais profunda, intensa e imperativa. Por outro lado, o princípio da liberdade do trabalho, previsto no art. 5º, XIII da CF e reconhecendo no direito ao trabalho um direito fundamental, impõe conclusão no sentido de que tal direito ao trabalho envolve o direito ao trabalho digno.
E Neste sentido, de modo a reforçar a referida articulação de fundamentos e dispositivos constitucionais, destaco construção desenvolvida por Edilton Meireles acerca do tema:
“...o princípio da dignidade da pessoa humana continua a ser o vetor central de todo o sistema constitucional brasileiro. Numa ordem de valores, ele é o primeiro e o mais indispensável de todos. Mas, dentre todos os direitos fundamentais que procuram a sua realização, não se pode deixar de reconhecer que o trabalho é ‘um valor essencial para a dignidade do homem e para o livre desenvolvimento da sua personalidade. Nesta trilha, o contrato de trabalho, com nenhum outro, assume relevante papel constitucional na busca pela dignidade humana” (A Constituição e o Trabalho. in Direitos Sociais na Constituição de 1988. LTr: São Paulo, 2008, pgs. 67/68).
Ou seja, compõe a cláusula da dignidade da pessoa humana a compreensão do trabalho digno enquanto meio de desenvolvimento da personalidade do trabalho. E nesta concepção de desenvolvimento da personalidade, não se pode excluir a dimensão psicológica e cognitiva.
Também vale destacar que não há dúvida, no âmbito da hermenêutica constitucional, sobre a compreensão da horizontalidade dos direitos fundamentais, inclusive, considerando o caso em análise, os direitos de segunda dimensão, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais. Tal compreensão envolve a idéia de que tais direitos são assegurados não apenas nas relações verticalizadas, envolvendo os vínculos entre cidadão e Estado - preocupação existente no contexto de emergência das referidas condições jurídico-normativas, principalmente no âmbito das revoluções liberais-burguesas. Assim, tais direitos também contam com observância imperativa nas relações entre particulares, dentre as quais se inclui, de forma destacada, as relações entre empregado e empregador.
O referido entendimento da horizontalidade dos direitos fundamentais ganhou assento consolidado na jurisprudência, a partir de emblemático precedente do STF, da relatoria do Min
Gilmar Mendes. Assim, transcrevo trecho da ementa do aludido precedente:
“As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.” (RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO - Julgamento 11/10/2005 - Órgão Julgador: Segunda Turma).
Neste sentido, o Direito do Trabalho, na sua concepção original-moderna, voltava-se à tutela das condições de trabalho, tendo na duração do trabalho e na remuneração exemplos de suas preocupações fundamentais. Porém, numa perspectiva contemporânea, inclusive sob a influência da horizontalização dos direitos fundamentais, o Direito do Trabalho vem se estabelecendo enquanto arcabouço jurídico voltado à tutela do trabalhador na sua dimensão de ser humano, ou seja, a tutela dos direitos fundamentais de personalidade no âmbito da relação de emprego.
Fruto desta concepção nascem construções voltadas à preservação da intimidade do trabalhador, por exemplo em suas comunicações telemáticas. Também surgem desta premissa as restrições às revistas pessoais. No mesmo sentido, destaca-se a proteção à integridade psíquica, enquanto forma de limitar o poder de direção do empregador, em função da qual nasce a categoria jurídica do assédio moral.
Ainda nesta preocupação de preservar a dignidade humana na relação de emprego, não há como ignorar o conceito de subjetividade, estabelecido no âmbito da psicologia. Tal conceito consiste na idéia de que ninguém é igual a ninguém. A subjetividade consiste numa “identidade digital” humano-psciológica, formada a partir de variáveis neurocognitivas, sociais, culturais e familiares. Como se diz no ditado popular, “cada um é cada um”.
E neste sentido, nem todo mundo se sentirá bem sendo compelido a participar da prática de dança com giro de quadris, ou seja, bater palma, cantar e rebolar no ambiente de trabalho. Alguns podem se sentir à vontade, com ou sem compreensão refletida da referida atitude. Outros podem se sentir constrangidos, inclusive a partir de uma reflexão elaborada, com a mobilização das estruturas cognitivas superiores, no sentido de que tal atitude desvaloriza e ignora as capacidades intelectuais humanas.
O presente cenário, por sua vez, pode levar ao estado que a Psicologia Organizacional e do Trabalho vem denominando dissonância emocional, categorial conceitual que emerge da idéia de trabalho emocional.
Segundo sustentam as professoras da Universidade Federal da Bahia, Mirele Cardoso do Bonfim e Sônia Maria Guedes Gondim, em obra específica sobre o tema, ao descrever os elementos conceituais do trabalho emocional,
“Hochschild (1983) pondera que sempre existiram serviços em que o trabalhador tem contato com o público, mas o que é novo nisto são as construções sociais, as diversas exigências para o trabalhador, dentre elas a de que realize trabalho emocional, no intuito de oferecer serviços de melhor qualidade e mais competitivos.......Na área comercial, esta utilização pode fazer o estado afetivo do indivíduo caracterizar-se como um recurso para fazer dinheiro, ideia central na concepção de trabalho emocional de Hochschild (1979, 1983) e apoiada por outros autores, como Fineman 2001b), que acredita que o trabalho emocional pode ser uma obrigação opressiva. A expressão de emoção, antes uma decisão pessoal, tornou-se uma moeda de troca, com padrões e regras ditando como e quando as emoções devem ser expressas. (Morris; FeldMan, 1996)...” (Trabalho emocional : demandas afetivas no exercício profissional. Salvador: EdUFBA, 2010, pág 55).
Avançando no raciocínio, de modo a esclarecer o conceito de dissonância emocional, conforme sustentam as mesmas autoras, destaco o seguinte:
“...Para que se realize trabalho emocional, quando os estados demandados e os sentidos não são congruentes, entra em cena a dissonância emocional entre o que se sente e o que deve ser expresso. Dissonância emocional é um conceito clássico da Psicologia social e diz respeito a uma incoerência entre o estado afetivo e o que a pessoa deve ou deseja sentir, gerando uma sensação de desconforto, que, comumente, estimula o indivíduo a se esforçar para modificar um estado afetivo...” (idem, pag 60).
Também reconhecendo os riscos para a saúde psicológica oriundos das mesmas categorias científicas, destaco a lição do respeitado autor de psicologia organizacional, Paul Spector, nos seguintes termos:
“...Muitas empresas possuem regras para mostrar emoções, exigindo a expressão de emoções positivas como sorrir para os clientes e parecer estar se divertindo com o trabalho. A expressão exigida de determinadas emoções no trabalho é chamada de trabalho emocional, o que reconhece o esforço realizado pelos funcionários para manter a aparência de sentimentos positivos...O trabalho emocional pode ser estressante, levando à exaustão emocional e há sintomas de doenças físicas, como dores de cabeça e distúrbios emocionais...Pretender estar feliz quando se experimenta a emoção contrária conduz à dissonância emocional, associada a efeitos negativos”.(Psicologia nas organizações. Saraiva: São Paulo, 2ª Ed, págs 363/363).
Assim, enquanto alguns seres humanos se “motivam” sem necessidade da mobilização intelectual e cognitiva, outros somente conseguirão se motivar por meio de um caminho cognitivamente mais evoluído e elaborado.
Não tenho dúvida de que todos seres humanos, na plenitude do desenvolvimento orgânico de suas estruturas neurocognitivas, contam com as referidas capacidades. O que pode muitas vezes limitar consiste na falta de estímulo cognitivo e provocação à elaboração.
Mas o fato é que impor um processo de “motivação” de forma intelectualmente limitada, infantilizada e sem elaboração cognitiva viola a noção de subjetividade humana, bem como conta com potencial para gerar a dissonância emocional, configurando ainda a ausência do respeito às particularidades de cada empregado.
Portanto, deve ser assegurado ao empregado o direito de considerar que a prática de “motivação” por meio da estratégia de rebolar e dançar não é compatível com sua condição de ser humano, capaz de se motivar a partir da elaboração intelectual-cognitiva, por meio da mobilização de estruturas neurológicas superiores e evoluídas.
Neste sentido aos desrespeitar a lógica da subjetividade, entendo que a prática imposta pela reclamada, considerada de forma objetiva e impessoal, acaba por afrontar a dignidade da pessoa humana.
Ou seja, o caráter ilícito da conduta da reclamada não consiste propriamente em promover coletivamente entre seus empregados, no exercício do poder diretivo (art. 2º da CLT), o comportamento diário de bater palmas, cantar, e rebolar ao mesmo tempo. A ilicitude reside no fato de não assegurar de forma legítima e sem conseqüências funcionais o direito à recusa.
Principalmente considerando que a atividade do reclamante e da reclamada não conta com caráter artístico, teatral ou de entreterimento.
Registro ainda que a preocupação com a motivação nasceu com a emergência de paradigmas humanistas da Administração, estabelecidos para romper com a concepção tradicional do paradigma da Administração Científica. Ou seja, as abordagens do tipo fordista e taylorista não levavam em consideração o fato de que trabalhadores com mesmas qualificações poderiam ter resultados distintos, os equiparando às máquinas.
Rompendo com tal concepção, surgiu o paradigma humanista. E no âmbito deste a preocupação com a motivação. A partir daí emergiram diversas construções e teorias para explicar e trabalhar as fontes da motivação humana. Dentre
estas destaca-se a teoria das necessidades desenvolvida por Abham Maslow e a teoria dos fatores de higiene de Frederick Hezberg.
Mas o fato é que a preocupação com a motivação veio justamente para humanizar. E não para “animalizar” ou “infantilizar” o trabalhador.
E o que a reclamada faz, ao eleger a conduta analisada como fonte de motivação de todos os seus empregados, consiste num típico processo de infantilização e animalização do trabalhador, ao colocá-lo para dançar, bater palmas e rebolar.
Entendo que a prática da reclamada, de colocar seus empregados para dançarem e rebolarem batendo palmas, não possa ser considerada motivacional, no sentido técnico e científico da palavra. Maslow e Hezberg não propuserem a motivação a partir do referido caminho.
Na realidade, chamo isto de prática “animacional”. Entendo que não se trata de motivação, na qual há elaboração cognitiva e intelectual do trabalhador, exercendo a plenitude da condição humana, principalmente no tocante ao uso de sua inteligência. Entendo que a terminologia correta seria animação.
É bem verdade que vivemos um momento na sociedade pautado por valores como a superficialidade, a instantaneidade e o espetáculo. Muitas pessoas encontram na fama a qualquer custo e em atitudes pouco elaboradas intelectualmente suas fontes de satisfação e dinheiro. Reflexos deste cenário são, por exemplo, músicas que ganham o status de “hits” com refrões que exaltam práticas como o famigerado “rebolation”. Outro traço do presente contexto consiste na autodesignação com expressões relacionadas a seres inanimados, tais como “mulher-pera”, “mulher-melancia” e outros semelhantes.
E numa perspectiva democrática, as pessoas têm o direito de adotar tais comportamentos, ainda que o façam de forma não refletida e não consciente do seu sentido, inclusive a partir da ação de pessoas e organizações que atuam de maneira
orquestrada para estabelecer os valores que estão por trás do referido cenário.
Seguramente, o presente status quo busca satisfazer os interesses do sistema, pautado numa lógica capitalista de geração de modelos de negócios e obtenção de lucros. Ou seja, “rebolation” e “mulher-pêra”, vendem! Ainda que por prazo totalmente limitado.
Mas se é verdade que a lógica democrática permite que as pessoas adiram ao “rebolation”, ainda que não compreendendo o seu sentido a partir de uma reflexão elaborada, por outro lado, não é menos verdade que é reservado ao Poder Judiciário o papel de atuação contramajoritária.
Se a tendência e a opinião pública consagram o “rebolation” e práticas congêneres como aceitáveis e prestigiadas, isto não significa que o Poder Judiciário tenha que chancelar a imposição de práticas que refletem os referidos valores no ambiente laboral.
E tal papel contramajoritário, por vezes gerador de tensões, nasce exatamente da necessidade de imposição do texto constitucional. Se majoritariamente a sociedade consagra o “rebolation”, ainda que enquanto fruto de imposições do sistema num contexto de recepção não elaborada intelectualmente, caso o “rebolation” venha a atritar com os valores constitucionais, considerando o contexto considerado, cabe ao Poder Judiciário impor limites, ainda que neste papel contramajoritário.
Não obstante todos os fundamentos levantados, a censura às práticas motivacionais abusivas já conta com precedentes jurisprudenciais. Sobre o tema destaco trecho de decisão do Tribunal Superior do Trabalho, relatada pelo Min Caputo Bastos, nos seguintes termos:
“Constata-se que o reclamante era submetido a situações que, sob o termo de -brincadeiras de equipe-, eram constrangedoras e vexatórias. Conforme se depreende do v. acórdão, vendedores que não atingiam as metas eram rotulados de incompetentes, obrigados a deitar em caixão e ainda podiam ser simbolizados por ratos e galinhas
enforcados. Tais situações, não há dúvidas, têm aptidão suficiente para o abalo emocional do trabalhador, devendo ser sua ocorrência extirpada dos ambientes de trabalho...”(PROCESSO Nº TST-RR-32100-53.2006.5.04.0101 DEJT 16/12/2010)
Portanto, considerando todos os fundamentos apontados, reconheço o caráter ilícito da conduta praticada pela reclamada.
Quanto ao dano, considerando as circunstancias dos autos, entendo que a conduta dispensa a demonstração do dano. Trata-se de presunção lógica e natural.
Aliás, entendo que diante da conduta imputada, caberia à reclamada demonstrar a ausência de dano, pois a lógica e o razoável vão no sentido de que, diante da conduta, o dano de natureza moral tratar-se-ia de conseqüência natural.
Não obstante, registro que a jurisprudência do TST caminha no sentido da dispensa de demonstração do dano moral. Neste sentido, destaco os seguintes precedentes:
“...Concebendo o dano moral como a violação de direitos decorrentes da personalidade - estes entendidos como -categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas- (BELTRÃO, Sílvio Romero, Direitos da Personalidade, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p.25) -, a sua ocorrência é aferida a partir da violação perpetrada por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, sendo dispensada a prova de prejuízo concreto, já que a impossibilidade de se penetrar na alma humana e constatar a extensão da lesão causada não pode obstaculizar a justa compensação...”(ED-RR - 24900-21.2005.5.09.0091, Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, SBDI-1, DJ 19/10/2007)
“...Cinge-se a controvérsia em se determinar se, nos casos de acidente de trabalho ou doença profissional equiparada a acidente de trabalho, é necessária a prova do efetivo prejuízo sofrido pelo
empregado. De acordo com a doutrina e a jurisprudência que vem se consolidando, o dano moral, por se caracterizar como lesão a direitos da personalidade ou bens imateriais do ser humano, afasta a necessidade de efetiva comprovação do prejuízo sofrido, pois se torna extremamente difícil se averiguar os aspectos íntimos das pessoas para se demonstrar o prejuízo efetivamente sofrido...” (TST-E-RR-109040-47.2005.5.12.0012, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, SDI-I, DEJT 04.6.2010)
Dessa maneira, constato a presença dos elementos autorizadores do reconhecimento da responsabilidade civil, quais sejam, conduta ilícita, dano e nexo causal. Assim, como conseqüência da responsabilização civil, entendo devida a condenação ao pagamento de indenização.
Para fixação do valor, entendo relevante considerar que, por um lado, não há alegação ou demonstração da consumação de distúrbios ou conseqüências patológicas de natureza psíquica. Por outro, também não há demonstração de comprometimento da imagem do reclamante.
Por conseguinte, julgo procedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por dano moral e estabeleço, com base em juízo de equidade, a obrigação de pagar indenização no valor de R$ 5.000,00.
II.2 – Do auxílio alimentação:
Alega o reclamante o não recebimento do auxílio alimentação, previsto em instrumento coletivo. Postula a condenação da reclamada ao pagamento.
A reclamada sustentou o cumprimento do instrumento coletivo, por meio do fornecimento de refeição na forma do PAT.
Analisando os autos, por um lado, constato que os documentos de fls. 233/245 corroboram a tese da reclamada. Por outro lado, o § 3º, da Cláusula 52 da CCT (fl. 52), também vai no sentido da tese de defesa.
Assim, julgo improcedente o pedido.
III- DISPOSITIVO:
Em face do exposto, julgo procedente em parte os pedidos, para condenar, na forma da fundamentação, que integra o dispositivo, a reclamada ao pagamento de: indenização por danos morais. (natureza indenizatória).
Determino a retenção do IRPF e o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma da lei.
Juros de mora conforme o entendimento firmado por meio do En. 200 do TST.
Custas pela reclamada no valor de R$ 100,00 (2% de R$ 5.000,00, arbitrado).
Determino a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, com cópia da ata de audiência e da presente sentença.
Partes intimadas na forma da Súm 197 do TST.
Brasília, 24/08/2011.
Rogerio Neiva Pinheiro
Juiz do Trabalho Substituto
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