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TJ/SP condena por concorrência desleal agência que aliciou Zeca Pagodinho a estrelar campanhas da Brahma
O recurso de apelação foi interposto pela Fischer América Comunicação Total Ltda. e All-E Esportes e Entretenimento Ltda., agências responsáveis pela campanha publicitária da cerveja Nova Schin, contra sentença que, segundo as apelantes, "limitou indevidamente a forma do cálculo da indenização por danos materiais", e excluiu Nizan Mansur, criador da propaganda da Brahma, do polo passivo da lide.
A África São Paulo Publicidade Ltda. também interpôs recurso de apelação alegando, o cerceamento de defesa e sua ilegitimidade passiva ad causam, visto que "todos os supostos atos ilícitos descritos na inicial teriam sido praticados por quem produz a cerveja Brahma, que foi quem contratou o cantor Zeca Pagodinho para estrelar o citado comercial e que foi quem auferiu os eventuais lucros derivados dessa contratação". Para a agência, a Fischer só teria o direito de ser indenizada caso provasse que a participação de Zeca Pagodinho no comercial da Brahma ou o término da campanha do 'Experimenta' tiveram como conseqüência o fim ou a diminuição das propagandas da Schincaríol.
O desembargador Adilson de Andrade não admitiu as alegações da África envolvendo suposto cerceamento de defesa porque envolviam novos fatos , "tornando-se ainda mais evidente que o juízo a quo procedeu adequadamente, segundo elementos existentes nos autos."
Depois de infundada argüição de cerceamento de defesa, o magistrado analisou os recursos conjuntamente. Considerou que o fato de Nizan Mansur ter sido um dos criadores da propaganda que supostamente teria prejudicado as autoras não lhe confere legitimidade, uma vez que ele agia em nome da sociedade, sendo "inviável confundir a pessoa do sócio com a da sociedade".
Por fim, considerou correta a constatação da prática de concorrência desleal, em razão do deliberado aliciamento do cantor Zeca Pagodinho, que mantinha contrato com a Nova Schin, cliente da Físcher, "frustrando a continuidade da campanha publicitária". Para o desembargador ficou evidente que o término da campanha iniciada pela Fischer, tendo como protagonista o cantor Zeca Pagodinho, "decorreu de diligências tomadas por prepostos da corre, ainda que o contrato tenha sido firmado pela Companhia Brasileira de Bebidas".
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Processo : 9072385-17.2005.8.26.0000 - clique aqui.
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N° ACÓRDÃO *03537045*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n2 9072385-17.2005.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FISCHER AMERICA COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA, ALL E ESPORTES E ENTRETENIMENTO LTDA ONE STOP e ÁFRICA SAO PAULO PUBLICIDADE LTDA sendo apelados ÁFRICA SAO PAULO PUBLICIDADE LTDA, NIZAN MANSUR DE CARVALHO GUANAES GOMES e FISCHER AMERICA COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM, EM PARTE, DO APELO DA RÉ, PROVENDO-0 NA PARTE CONHECIDA. AFASTARAM O DANO MORAL COM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. VENCIDO O 3o JUIZ QUANTO À PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.", de conformidade com o voto do (a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente sem voto), EGIDIO GIACOIA E BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 10 de maio de 2 011.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ADILSON DE ANDRADE
RELATOR
Voto n° 6.715
Apelação n° 9072385-17.2005.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Apelantes/apeladas: Fischer América Comunicação Total Ltda. e All-E Esportes e Entretenimento Ltda.Apelados/apelantes: Nizam Mansur de Carvalho Guanaes Gomes e África São Paulo Publicidade Ltda.
Concorrência desleal. Arguição de cerceamento de defesa fundada em fatos novos. Admissão de novas alegações, sem comprovação da força maior, que sujeitaria a sentença à decretação de nulidade em razão da inatividade da parte que não exerce adequadamente seu ônus processual e posteriormente surpreende o juízo acrescentando novos fundamentos. Inadmissibilidade.
Inteligência do artigo 517 do CPC. Ilegitimidade passiva ad causam de sócio que agia em nome da sociedade caracterizada. Deliberado aliciamento do protagonista da campanha publicitária criada pela coautora, colocando fim ao projeto idealizado. Ato de concorrência desleal configurado, passível de reparação civil, nos termos do artigo 209 da Lei n° 9.279/96. Lucros cessantes. Apuração segundo um dos critérios previstos no artigo 210 da Lei de Propriedade Industrial, optando-se por aquele que se mostrar mais favorável ao prejudicado. Dano moral.
Inegável aborrecimento decorrente da abrupta interrupção da campanha publicitária iniciada que não tem o condão de caracterizar o dano moral indenizável. Inexistência de prova da diminuição do prestígio ostentado pelas coautoras em razão da conduta ilícita da corre.
Repercussão negativa da imagem não verificada. Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Fischer América Comunicação Total Ltda. e All-E Esportes e Entretenimento Ltda., inconformadas com a respeitável sentença de fls. 323/340, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, interpuseram recurso de apelação aduzindo, em resumo, que: (i) "o r. 'decísum' negou vigência ao disposto no artigo 210 da Lei n° 9.279/96 (Código da Propriedade Industrial) ao negar à primeira apeíante o direito de que a indenização por danos materiais seja calculada pelo maior dos critérios previstos nos incisos daquele dispositivo legal. Ademais, a r. sentença limitou indevidamente a forma do cálculo da indenização por danos materiais, excluindo receitas que são normalmente auferidas pela agências de publicidade, mas que não são pagas pelos anunciantes (no caso, a Schincariol) e sim pelos veículos de comunicação, notadamente, a chamada 'bonificação de volume'"; (ii) o correu Nizan Mansur de Carvalho Guanaes Gomes foi excluído indevidamente do polo passivo da lide, visto que "agiu como verdadeiro cúmplice da agência apelada, em evidente excesso de poderes, praticando abuso da pessoa jurídica, o que justifica a sua condenação ao pagamenfo da indenização pleiteada por intermédio desta ação, em caráter solidário com a agência apelada"; (iii) "incorreu em equívoco a r. sentença ao limitar a incidência da condenação em honorários advocatícios ao montante de danos morais arbitrados pela decisão, excluindo do cálculo da verba de sucumbència o valor da indenização por danos materiais".
África São Paulo Publicidade Ltda. também interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, o cerceamento de defesa e sua ilegitimidade passiva ad causam, visto que "todos os supostos atos ilícitos descritos na inicial teriam sido praticados por quem produz a cerveja Brahma, que foi quem contratou o cantor Zeca Pagodinho para estrelar o citado comercial e que foi quem auferiu os eventuais lucros derivados dessa contratação". No mérito, alegou, em síntese, que:
(i) "não é verdade que teria sido produzido apenas o primeiro dos dois filmes publicitários previstos no contrato que Zeca Pagodinho celebrou com a Schincaríol. Ambos os filmes publicitários contratados foram produzidos e levados ao ar em cadeia nacional"; (ii) "quem impediu a continuação da campanha do 'Experimenta' foram as novas regras do CONAR para propaganda de cerveja, que entraram em vigor em 1° de janeiro de 2004 e que compõem o anexo 'P' do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, encartado a fls. 283/287 dos autos"; (iii) "não é verdade a afirmação de que a ora apelada, África, contratou Zeca Pagodinho"; (iv) "o contrato celebrado entre Fischer e Schincaríol não foi específico para a criação da campanha do 'Experimenta'. (...) Sendo assim, ela só teria o direito de ser indenizada - ainda que, repita-se, as premissas da sentença fossem verdadeiras - caso provasse que a participação de Zeca Pagodinho no comercial da Brahma ou o término da campanha do 'Experimenta' tiveram como conseqüência o fim ou a diminuição das propagandas da Schincaríol. Isso porque, para ela, Fischer, pouco importa se os anúncios da Schincaríol são estrelados por Zeca Pagodinho, pelo sósia dele, pelo personagem Gaguinho ou por Ivete Sangalo. É indiferente se a campanha que está no ar é do 'Experimenta', da 'Nova' ou do 'Embromation'. Quando uma campanha sai do ar, é rapidamente substituída por outra". Consoante cláusula contratual que estabelece os honorários da Fischer em 13% sobre os valores brutos negociados com os veículos de divulgação, pouco importa "qual campanha da Schincaríol que está sendo divulgada ou qual o artista que a protagoniza"; (v) o critério de apuração dos danos materiais estabelecido pela r. sentença "gera um enriquecimento sem causa da Fischer, pois lhe propiciará receber muito mais do que aquilo que receberia caso o segundo comerciai que hipoteticamente não foi ao ar, tivesse sido veiculado. Para saber exatamente qual o valoreventualmente devido a título de lucros cessantes, a liquidação terá que ser feita por artigos e não por arbitramento, uma vez que a ora apelada terá que provar diversos fatos novos para que se possa aferir qual o prejuízo que sofreu. (...)Ademais, é óbvio que o valor que a Fischer supostamente receberia pelo comercial que teria tido a sua veiculação frustrada, deverão ser deduzidos os valores que ela efetivamente recebeu pela veiculação de outros comerciais criados para o lugar daquele primitivamente imaginado e que não pode ir ao ar"; (vi) "no caso concreto, fica evidente que não sofreram as autoras dano moral algum, muito menos que justificassem uma vultosa indenização de R$ 600 mil para repará-los. (...) Se os danos morais da Fischer já são de dificílima concepção, os da All-E são de concepção absolutamente impossível".
Os recorridos apresentaram contrarrazões (fls. 443/463 e 466/477) e os recursos foram processados regularmente.
É o relatório.
De início, imprescindível destacar a inovação de diversas alegações no recurso da corre, não invocadas em sede de contestação e que, portanto, não comportam apreciação.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, "compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".
Neste aspecto, denota-se que a contestação apresentada nada alegou sobre a realização do segundo comercial e sua ida "ao ar em cadeia nacional", silenciando, também, quanto à ausência de lucros cessantes em razão da "veiculação de outros comerciais criados pára o lugar daquele primitivamente imaginado e que não pode ir ao ar".
Em sua contestação, a própria corre afirma que "após debochar do apelo sensual, antes tão comum em propaganda de cervejas (outro teaser, gravado como 2a peça na fita anexa), entrou no ar a campanha ostensiva, calcada no bordão Experimenta!, e que teve um dos seus filmes estrelado pelo cantor Zeca Pagodinho" (grifo nosso). Prosseguindo, limita-se a aduzir: "Qual a certeza dos danos alegados pelas autoras. Afirmam que foram prejudicadas nos seus negócios, porque a África é concorrente da Fischer, a qual teria sido ridicularizada, que poderia ter feito outro comercial com Zeca. Já a 2ª autora, essa poderá ser concifada a pagar uma multa à sua cliente Schincariol (que parece bem satisfeita com sua agência). Nada mais vago e genérico, nada mais hipotético e conjectural. Algo na base do 'quem sabe não perdi ou virei a perder alguma coisa. Dê-me, então, MM. Juiz, um cheque em branco, que eu pretendo preenchê-lo na liquidação, como puder'. Efetivamente, não se cuida de pretensão seria".
Como se vê, em momento algum impugna especificadamente o fato envolvendo o segundo comercial, tampouco o critério atinente à apuração dos danos materiais e eventual dedução de valores com novos comerciais, o que revela a ausência de controvérsia e permite a presunção de veracidade quanto à não realização do segundo comercial, nos termos do artigo 302, capuf, do Código de Processo Civil.
A esse propósito, Humberto Theodoro Júnior afirma que "além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 302 que 'cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial', sob pena de presumirem-se verdadeiros 'os fatos não impugnados'. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como 'a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor'. Diante do critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito. Quando forem decisivos para a solução do litígio, o juiz deverá em face da não-impugnação especificada, julgar antecipadamente o mérito, segundo a regra do art. 330, n° I" (Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 439).
Diante disso, infundada a arguição de cerceamento de defesa, verificando-se a retidão do julgamento antecipado da lide (CPC, 330, I c/c 334, III).
Frise-se que todas as alegações da corre envolvendo suposto cerceamento de defesa envolvem fatos novos, tornando-se ainda mais evidente que o juízo a quo procedeu adequadamente, segundo elementos existentes nos autos. Certamente não se coaduna com o sistema processual a admissão de tais alegações, sem qualquer comprovação da força maior, sujeitando a sentença à decretação de nulidade em razão da inatividade da parte que não exerce adequadamente seu ônus processual e posteriormente surpreende o juízo acrescentando novos fundamentos. A propósito, a jurisprudência assinala:
"A apelação devolve ao conhecimento do tribunal apenas as questões suscitadas e decididas no primeiro grau. Constitui inovação do pedido argüir, na apelação, matéria não ventilada na inicial e que, por isso, não foi decidida na sentença" (STJ, 2° Turma, REsp n° 227.764/PI, rei. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 3.10.2000).
"Civil/processual. Apelação. Limites de devolução. O parágrafo Io do art. 515 do CPC não autoriza o exame de questão não suscitada e discutida no processo e nem impugnada na apelação" (STJ, 3a Turma, REsp n° 12.237/SP, rei. Min. Dias Trindade, j . 26.08.1991).
Por outro lado, embora admissível em determinadas situações a juntada de documentos após a sentença (STJ, 4a Turma, REsp n° 181.627/SP, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j . 18.03.1999), não se pode dizer o mesmo quando caracterizado "o novorum iudicium na apelação, porquanto o juízo recursal é de controle e não de criação (revisio príoriae instantiae). Em conseqüência, o art. 517 do CPC interdita a argüição superveniente no segundo grau de jurisdição de fato novo, que não se confunde com documento novo acerca de fato alegado" (STJ, Io Turma, REsp n° 466.751/AC, rei. Min. Luiz Fux, j . 03.06.2003).
Nesse contexto, claramente a parte alega fatos novos e junta aos autos documento a eles relacionados (em sede de embargos de declaração opostos contra a sentença), com induvidosa ofensa à regra do artigo 517 do Código de Processo Civil, visto inexistir comprovação de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Consoante assinalam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a proibição de inovar inclui, também, a proibição de juntada de novos documentos a respeito de fatos que foram ou poderiam ter sido alegados no primeiro grau de jurisdição (CPC 396 e 397). Somente se permite a juntada, no procedimento da apelação, de novos documentos que se refiram a fatos e direitos supervenientes" (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10° ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 861).
Portanto, afastados os fatos novos aduzidos pela corre e sua infundada argüição de cerceamento de defesa, os recursos serão analisados conjuntamente, porquanto as matérias suscitadas pelos litigantes encontram-se interligadas e apresentam pontos comuns, o que propicia, portanto, motivação única.
Correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam de Nizam Mansur de Carvalho Guanaes Gomes, nos termos bem aduzidos pela ilustre sentenciante, in verbis:
"ao longo da petição inicial as autoras não indicaram qualquer conduta que tenha sido por ele praticada, em nome próprio. Muito embora afirmem que praticou atos lesivos, o co-réu estava, na realidade, agindo em nome da pessoa jurídica por ele representada, sendo inviável confundir a pessoa do sócio com a da sociedade. O fato de ter sido um dos criadores da propaganda que supostamente teria prejudicado as autoras não lhe confere legitimidade, pois, como anteriormente ressaltado, agia em nome da sociedade".
Igualmente escorreita a constatação da prática de concorrência desleal, em razão do deliberado aliciamento do cantor Zeca Pagodinho, que mantinha contrato com empresa pertence à carteira de clientes da coautora Físcher, frustrando a continuidade da campanha publicitária, conforme cláusula primeira, 'b', c/c cláusula sexta, do "instrumento particular de contrato de prestação de serviços, concessão de direitos de uso de imagem e som de voz por tempo determinado, para utilização em campanha publicitária" (fls. 57/63).
Os documentos de fls. 85 e 87 tornam evidente que o término da campanha iniciada pela coautora Fischer - tendo como protagonista o cantor Zeca Pagodinho - decorreu de diligências tomadas por prepostos da corre, ainda que o contrato tenha sido firmado pela Companhia Brasileira de Bebidas.
Conforme assinala João da Gama Cerqueira, "sob a denominação genérica de concorrência desleal, costumam os autores reunir uma grande variedade de atos contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízos. (...) Quando essa luta se/idesenvolve normalmente, empregando os concorrentes as suas próprias forças econômicas e os seus recursos e meios pessoais para formar a sua clientela, ainda que prejudiquem os negócios de seus competidores, a concorrência considera-se lícita, não havendo lugar para a intervenção da lei. Somente quando os concorrentes em luta se desviam desse terreno, lançando mão de meios irregulares e condenáveis, usando expedientes desleais ou desonestos, é que se torna necessária a intervenção legal para restabelecer o equilíbrio de interesses rompido pela ação reprovável do concorrente inescrupuloso" (Tratado da Propriedade Industrial: Das marcas de fábrica e de comércio, do nome comercial, das insígnias, das frases de propaganda e das recompensas industriais, da concorrência desleal, vol. II, tomo II, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2010, p. 277-278).
Induvidoso que o objetivo alcançado pela corre de prejudicar a campanha iniciada pela coautora Fischer, seduzindo seu protagonista e colocando fim ao projeto idealizado configura ato de concorrência desleal, passível de reparação civil, consoante regra do artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial.
A propósito, Nelson Rosenvald assevera que "as relações contratuais produzem obrigações restritas às partes - princípio da relatividade contratual -, mas geram oponibilidade 'erga omnes', pois a sociedade deve se comportar de modo a respeitar as relações jurídicas em curso, permitindo que alcancem o seu desiderato pela via adequada do adimplemento. Nesse instante, os contratantes retomam a sua liberdade e estão aptos a contrair novos negócios jurídicos, preservando o clima de estabilidade nas relações econômicas e propiciando uma confiança generalizada no cumprimento dos contratos.
Jogadores de futebol, artistas de emissoras de televisão, técnicos especializados, enfim, uma gama de pessoas recebe - e aceita - propostas de concorrentes, menos pelo interesse específico do ofertante na aquisição do profissional e mais pelo simples propósito comercial de esvaziar o contrato alheio, naquilo que pode ser registrado como uma espécie de concorrência desleal. Portanto, não é justo que terceiros atuem como se desconhecessem os contratos, desrespeitando-os apenas para a satisfação de seus interesses pessoais, mas de modo ofensivo às finalidades éticas do ordenamento jurídico" (Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2a ed. Barueri, SP : Manole, 2008, p. 569-570).
Conforme ressaltado, incontroversa a impossibilidade de continuação da campanha, que previa um segundo comercial, descortinando o dano material a ser indenizado, que será apurado em liquidação por arbitramento (TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado, ED n° 9287023-66.2008.8.26.0000, rei. Des. Viviani Nicolau, j . 3.8.2010; TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado, Apel. n° 9050392- 59.1998.8.26.0000 , rei. Des. Ruiter Oliva, j. 17.11.1998; TJSP, Ia Câmara de Direito Privado, Apel. n° 9073500-10.2004.8.26.0000, rei. Des. Luiz Antônio de Godoy, j. 27.10.2009).
Prescrevendo os critérios legais para apuração dos lucros cessantes, o artigo 210 da Lei n° 9.279/96 estabelece que estes "serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem."
Consoante claramente idealizado pelo dispositivo em comento, o critério a ser empregado para apuração dos lucros cessantes deve ser aquele que acarrete o maior benefício para o prejudicado, optando-se por um dentre os três incisos.
Diante da impossibilidade de apuração apriorística do critério mais favorável, correto o incorfomismo da coautora Fischer, que pretende a verificação pelas duas formas possíveis (dos incisos I e II) para, ao final, constatar qual se afigura "nriaís favorável", conforme comando do capuf do artigo em comento.
Neste aspecto, "fundada a demanda em atos de violação de direito de propriedade industrial e em atos de concorrência desleal previstos na Lei n° 9.279/96, é esta lei que incide, fixando-se a indenização na conformidade com o seu ort. 210, escolhendo dentre seus critérios o que for mais favorável ao prejudicado" (TJSP, 9o Câmara de Direito Privado, Apel. n° 9050392-59.1998.8.26.0000, rei. Des. Ruiter Oliva, j. 17.11.1998).
No mesmo sentido:
"Agravo de instrumento. Propriedade Industrial. Contrafação. Liquidação. Escolha de critérios. Decisão que determinou a realização de perícia contábil e afastou a liquidação, nos termos do art. 210, III, da Lei n° 9.279/96. Admissibilidade. Decisão proferida nos embargos de declaração que bem acenou para a possibilidade de utilização de novo critério. Ausência de afronta aos institutos da coisa julgada ou segurança jurídica das decisões.
Prerrogativa do magistrado na escolha do critério, nos termos do artigo 210, da Lei de Propriedade Industrial. (...) Outrossim, cumpre ressaltar que, o douto Magistrado Luiz Fernando Cirillo, bem enfatizou que caso a escrituração da empresa não seja o meio eficaz para se apurar a quantidade de camisetas produzidas naquele período, outro critério poderá ser adotado. Portanto, por ora, a r. decisão se mostra adequada, não representando prejuízos para a empresa agravante que poderá se valer também de outros meios para a apuração da indenização" (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Al n° 9042066-27.2009.8.26.0000, rei. Des. Fábio Quadros, j. 5.8.2010).
Razoável a adoção do primeiro comercial como parâmetro dos lucros que seriam auferidos pela coautora com o segundo (na hipótese do Apelação t r 9072385-17.2005.8,24,0000 - voto n:' 6715 - inciso I do artigo 210), visto tratar-se da mesma campanha. Embora impossível assegurar que o segundo comercial teria o mesmo investimento do primeiro (podendo até mesmo ser superior), reitera-se que o critério acolhido é razoável, fundando-se em dados concretos.
A título exemplificativo, o legislador entendeu adequado que o aliciador, na hipótese prevista no artigo 608 do Código Civil, indenizasse o prejudicado pela "importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeifo, houvesse de caber durante dois anos". Por que dois anos, e não um ou três?
Simplesmente porque o legislador considerou razoável tal período, estimando que seria suficiente para a hipótese tratada.
Consoante assevera Sérgio Cavalieri Filho, consiste "o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima" (Programa de responsabilidade civil. 9a ed. São Paulo : Atlas, 2010, p. 75).
Por outro lado, segundo critério previsto no inciso II do artigo 210, devem ser apurados os ganhos obtidos pela corre relacionados exclusivamente à veiculação da campanha associada aos atos de concorrência desleal ora mencionados, envolvendo a imagem do cantor Zeca Pagodinho.
Observo que a inclusão da "bonificação de volume" na apuração do dano material não depende de expressa fixação pelo juízo, estando adstrita aos elementos a serem apurados pela prova pericial, no momento oportuno.
De outra parte, respeitado o entendimento da ilustre sentenciante, considero que o inegável aborrecimento decorrente da abrupta interrupção da campanha iniciada não tem ocondão de caracterizar o dano moral indenizável.
Embora indiscutível a afirmação no sentido de que "as autoras tiveram os nomes divulgados em razão do incidente, com grande repercussão no mercado publicitário" (fls. 333), inexiste nos autos prova da diminuição do prestígio ostentado pelas coautoras em razão da conduta ilícita da corre.
Inequivocamente os fatos envolvendo o ilícito praticado pela corre repercutiram, mas sem atingir, de forma negativa, a imagem das coautoras. Em outras palavras, não foi imputado às coautoras a má qualidade dos seus serviços ou que o cantor Zeca Pagodinho tenha descumprido o contrato por conduta inadequada delas.
Na verdade, não se pode confundir a repercussão envolvendo as indústrias de cervejas (Schincariol e Brahma) com a repercussão da atividade desenvolvida pelas partes. Neste aspecto, o protagonista dos comerciais (Zeca Pagodinho) deixou claro sua preferência pelo produto fabricado pela cliente da corre, sem qualquer relação com os serviços prestados pelas coautoras.
As próprias coautoras foram extremamente parcimoniosas ao tratar do tema envolvendo indigitado dano moral, não conseguindo trazer aos autos elementos da repercussão negativa de sua imagem. Conforme assinala Sérgio Cavalieri Filho, "induvidoso, portanto, que a pessoa jurídica, embora não seja passível de sofrer dano moral em sentido estrito - ofensa à dignidade, por ser esta exclusiva da pessoa humana - pode sofrer dano moral em sentido amplo - violação de aígum direito da personalidade -, porque é titular de honra objetiva, fazendo jus a indenização sempre que seu bom nome, credibilidade ou imagem forem atingidos por algum ato ilícito" (Programa de responsabilidade civil. 9a ed. São Paulo : Atlas, 2010, p. 102).
Como afirmado, não é o que se verifica/no caso em exame.
Em casos análogos, posiciona-se a jurisprudência:
"Ruptura unilateral do contrato fora de tempo. Interrupção abrupta de contrato que gera direito de indenizar. Expectativa de ganho frustrada. Perda de receita configurada. Inocorrência de dano moral à imagem. (...)
Por fim, acerca do dano moral à imagem da recorrente e não obstante o entendimento jurisprudencial sumulado sobre dano moral em relação à pessoa jurídica (Súmula 227, do C. STJ), tem-se que não se consubstanciou qualquer ofensa moral que tivesse prejudicado sua imagem em meio às suas atividades empresariais, em razão dos fatos. É que, muito embora tenha ocorrido o irregular rompimento do contrato operacional, gerando algumas conseqüências, com evidentes aborrecimentos, incômodos e outros transtornos empresariais, tem-se contudo, que estes não alcançaram o campo da dita ofensa, de forma a gerar o direito à indenização pelo pretenso dano moral" (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apel. n° 9192957-36.2004.8.26.0000, rei. Des. Fábio Quadros, j. 17.9.2009).
"Indenização - Venda de cotas sociais, móveis e utensílios de escritório de contabilidade - Cláusula contratual de restrição, pelo cedenfe, de prática do mesmo ramo de atividade durante um ano - Quebra dessa restrição com a captação de parte dos clientes antes desse prazo - Indenização material devida, mas em parte - Dano moral não caracterizado (...) Não vinga a indenização quanto ao dano moral, eis que não caracterizado. Muito embora possa ter havido a captação indevida de parte dos clientes, verifica-se dos documentos qyffyãdos eles manifestaram que nada tinham contra o escritório Castor e seus novos sócios. O dano experimentado pelos apelados limitou-se no campo material, sem qualquer conotação de dano moral, que é a dor subjetiva que, perda ou infração contratual, não podem acarretar" (Extinto Io TAC, 12a Câmara, Apel. n° 0005864-30.1997.8.26.0000, rei. Des. Beretta da Silveira, j. 12.5.1998).
O parcial provimento dos recursos esvazia o capítulo do apelo das coautoras atinente aos honorários advocatícios, que comporta nova fixação.
No caso, tendo decaído de maior parte do pedido – em razão do reconhecimento da prática de concorrência desleal e da conseqüente condenação ao pagamento dos danos materiais -, considero razoável que a corre seja condenada ao pagamento das custas e despesas processuais até então verificadas, na ordem de 2/3, respondendo pela integralidade das custas e despesas processuais decorrentes da fase de liquidação de sentença (relacionadas ao dano material a que deu causa), bem como honorários advocatícios da parte adversa, que são arbitrados, por eqüidade, em R$ 20.000,00 na forma do artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, dpu parcial provimento aos recursos, nos termos supramencionados.
ADILSON DE ANDRADE
Relator
VOTO N°: 243 75
Declaração de voto divergente em parte.Limitar-me-ei a apresentar declaração de voto escrito somente na parte em que apresentei divergência com a ilustrada maioria, já que, no mais, estou de pleno acordo com o relator e revisor conforme voto verbal que proferi por ocasião do julgamento dos recursos.
Diz respeito somente a que considero como parte passiva legítima o correu Nizam Mansur de Carvalho Guanaes Gomes, por entender que o mesmo agiu em nome próprio praticando atos pessoais que resultam em sua responsabilidade pessoal, e não apenas teria agido como representante legal da pessoa jurídica da empresa de publicidade.
Tem incidência o disposto no artigo 1.016 do Código Civü, medida em que o correu agiu com culpa no desempenho de^s«^^Sções respondendo solidariamene com a sociedade. Não^s-eMimifou o correu a atos de representação da sociedade, mas sim ao agir na intermediação da contração do personagem para a realização da propaganda sabia, ou teria o dever de saber, que agia de forma a potencialmente agir a esfera jurídica das autoras.
Nessa conformidade inafastável, com a devida venia, a responsabilização pessoal do correu, fato que encontra amparo legal na desconsideração inversa, e mesmo no artigo no 942 do Código Civil.
No mais, ratifico integralmente os votos do relator e revisor, tal como fiz verbalmente na Sessão de Julgamento, cujos fundamentos são desnecessários sejam repetidos por escrito, já que há unanimidade de voto, ficando a declaração de voto apenas no ponto único da divergência que apresentei.
Ante o exposto, também dou provimento em parte aos recursos, e aos dos autores em maior extensão.
BERETTA DA SILVEIRA
3º Juiz
APELAÇÃO N": 9072385-17.2005.8.26.0000 - SÃO PAULO - VOTO N°: 24375 (3° Juiz)
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