Anulado
JF do RJ anula julgamento da CVM sobre o caso RioPrevidência
Nos meses de junho e agosto do ano passado, a CVM julgou o caso (CVM 6/07), no qual nove pessoas foram acusadas pela possibilidade de envolvimento em esquemas fraudulentos em operações realizadas em 2005 no mercado financeiro, que envolviam Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio, conhecido como RioPrevidência.
O impetrante, um dos acusados, baseou seu pedido na alegação de que os julgamentos dos recursos interpostos por ele, no processos CVM 6/07, "ressentem-se de vício de forma e erro de conteúdo". Conforme consta na decisão, na visão do autor, "o vício de forma decorre do duplo motivo de que, de um lado, o autor e seus patronos não foram cientificados do local e da ocasião dos julgamentos, e assim, não puderam presenciá-los, nem fazer uso da palavra, pela ordem; e, de outro, por os recursos terem sido julgados por um colegiado de que fez parte o próprio Diretor que proferiu a decisão recorrida, que, assim, foi juiz de sua própria decisão". Ainda segundo ele, o erro de conteúdo está no fato de ter sido indeferida a produção de provas lícitas, "não-protelatórias e necessárias ao adequado exercício da função administrativa exercida pela Autarquia impetrada".
Em sua decisão, o juiz Federal Wilney Magno de Azevedo Silva ressaltou que um julgamento do agravo interno e dos embargos de declaração, no âmbito do Poder Judiciário, "jamais ocorre em sessão a portas fechadas, com impedimento de acesso à própria parte e/ou seu advogado". E lembrou ainda que a impossibilidade de manifestação oral da parte, por seu advogado, não é motivo para que a parte, ou seu advogado, não possa estar presente ao evento, "para exercer seu direito de contraditório, sempre que necessário, inclusive, mediante acesso a informações, na própria sessão, e requerimento de manifestação excepcional, com fundamento na norma do inciso X do artigo 7º. da lei 8.906/94 (clique aqui)".
O magistrado reconheceu a invalidade de todos os atos do referido processo administrativo praticados, inclusive o julgamento do mérito da imputação administrativa e seus efeitos.
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Processo : 0017585-47.2010.4.02.5101
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Processo Nº. 0017585-47.2010.4.02.5101 (2010.51.01.017585-7)
SENTENÇA (TIPO A)
Impetrante: O. U. V.
Impetrados: Diretor-Relator do Processo Administrativo Sancionador CVM nº. 06/2007
Presidente da Comissão de Valores Mobiliários ¿ cvm
Juiz: Wilney Magno de Azevedo Silva
I
Trato de ação de mandado de segurança, com processo pelo rito especial da Lei nº. 12.016/2009, proposta por O. U. V. em face da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ¿ esta, nas pessoas do Diretor Relator do Processo Administrativo Sancionador CVM nº. 06/2007 e do Presidente da Autarquia ¿, com que o Autor pede que, reconhecida a nulidade dos julgamentos ocorridos em 1º de junho de 2010 e 4 de agosto de 2010, ambos no âmbito do processo administrativo sancionador CVM nº. 06/07, seja determinado à Ré que (fls. 84/85, no primeiro volume):
a) promova novo julgamento dos recursos administrativos interpostos pelo ora impetrante naquele processo, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa; e,
b) ¿em qualquer hipótese¿, admita a produção das provas requeridas pelo ora impetrante no mencionado processo administrativo sancionador, para salvaguarda do princípio do ¿due process of law", invalidados o julgamento do respectivo mérito e seus efeitos.
Como causa de pedir, o demandante alega que os julgamentos dos recursos interpostos pelo ora impetrante, no mencionado processo administrativo sancionador, ressentem-se de vício de forma e erro de conteúdo. Na visão do Autor, o vício de forma decorre do duplo motivo de que, de um lado, o Autor e seus patronos não foram cientificados do local e da ocasião dos julgamentos, e assim, não puderam presenciá-los, nem fazer uso da palavra, pela ordem; e, de outro, por os recursos terem sido julgados por um colegiado de que fez parte o próprio Diretor que proferiu a decisão recorrida, que, assim, foi ¿juiz de sua própria decisão¿ (fl. 05) E, o erro de conteúdo, para o impetrante, está no fato de ter sido indeferida a produção de provas lícitas, não-protelatórias e necessárias ao adequado exercício da função administrativa exercida pela Autarquia impetrada.
A petição inicial está instruída com os documentos de fls. 87/635.
A prevenção deste juízo foi reconhecida com a decisão de fl. 642, no segundo volume, contra a qual foi interposto o recurso cuja cópia está nas fls. 963/972 (no terceiro volume), afinal desprovido pelo E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região, nos termos do r. acórdão cuja cópia está nas fls. 1.599/1.615 (no quarto volume).
Com a decisão de fls. 645/648 (no segundo volume), foi concedida medida cautelar incidente de suspensão do andamento do processo administrativo sancionador CVM nº. 06/2007 e do respectivo julgamento. Declarada nos termos de fls. 987/988 (no terceiro volume) ¿ em vista dos embargos cuja cópia está nas fls. 927/929 (no início do terceiro volume) ¿, contra ela foi interposto o recurso cuja cópia está nas fls. 1.321/1.356 (no terceiro volume), cujo seguimento foi negado pelo E. Tribunal ad quem, como documentado nas fls. 1.503 e 1.508/1.540 (no quarto volume).
Com a petição de fls. 650/652 (no segundo volume), José de Vasconcellos e Silva e Fernando Salles Teixeira de Mello requereram ingresso no feito, como litisconsortes ativos posteriores. Esse pleito veio a ser deferido com as decisões de fls. 655 (no segundo volume) e 1.544 (no quarto volume) ¿ esta última, de acolhimento do pleito formulado com a petição de fls. 1.358/1.376 (no quarto volume), de reconsideração da parcela da decisão de fl. 655 com que havia sido originariamente indeferido o ingresso de Fernando Mello nos autos. Contra essas decisões foram interpostos os recursos cujas cópias estão nas fls. 659/674 (no segundo volume), 973/986 (no terceiro volume) e 1.624/1.644 (no quarto volume). Com as rr. decisões cujas cópias estão nas fls. 1.575/1.579 e 1.587/1.597 (esta última, repetida nas fls. 1.649/1.662, e todas no quarto volume), o E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região antecipou os efeitos da tutela recursal, no âmbito do segundo agravo, e deu provimento ao primeiro recurso ¿ o que implicou a exclusão dos litisconsortes ulteriores da relação processual. Na fl. 1.616 (no quarto volume) foi determinado o cumprimento dessas rr. decisões de segundo grau ¿ o que foi requerido pela Autarquia impetrada, com as petições de fls. 1.566 e 1.646 (ambas no quarto volume).
As informações das Dignas Autoridades impetradas estão nas fls. 684/722, instruídas com os documentos de fls. 723/926 (todas no segundo volume): Formulam, preliminarmente, as objeções formais de (i) incompetência do juízo, por inexistência de prevenção; (ii) inviabilidade de formação do litisconsórcio ativo ulterior, na situação destes autos, sem ofensa ao princípio do Juiz Natural; (iii) inadequação da via do mandamus, para a análise do pleito de deferimento de provas, no âmbito do processo administrativo sancionador, pela necessidade de exame da instrução probatória daquele feito, que já conta com vinte e nove volumes; e (iv) descabimento do ¿writ¿, pela existência de recurso administrativo com efeito suspensivo contra a condenação administrativa, imposta à parte Autora em 18 de setembro de 2010. E, no mérito, batem-se pelo reconhecimento da legalidade da conduta administrativa impugnada. Requerem, assim, a extinção do presente processo sem exame de mérito, resultante do acolhimento das objeções formais suscitadas; ou, se essas forem ultrapassadas, a denegação da segurança postulada, com a conseqüente revogação da medida liminarmente deferida.
O parecer do douto Órgão do Ministério Público Federal está nas fls. 1.217/1.225. O nobre ¿Parquet¿ opinou, pelo acolhimento do pleito de intervenção do Estado do Rio de Janeiro e de RIOPREVIDÊNCIA, como assistentes simples da Autarquia Ré ¿ objeto da decisão adiante referida ¿, e pela extinção do processo, sem exame de mérito, quer por ausência de interesse processual de agir da parte Autora ¿ haja vista o cabimento de recurso administrativo com efeito suspensivo contra a conduta impugnada no ¿writ¿ ¿, quer por impossibilidade jurídica do pedido ¿ ante a inviabilidade de o órgão jurisdicional adentrar o mérito administrativo da decisão do Colegiado da Autarquia Ré, impugnada com o mandamus.
Nas fls. 1.442/1.487 e 1.500/1.502 (no quarto volume), a parte Autora manifestou-se sobre as informações prestadas pelas Dignas Autoridades impetradas, a título de contestação, e sobre a manifestação do Ministério Público Federal.
E, com a decisão de fls. 1.541/1.543 (quarto volume), foi indeferido o pleito de intervenção nos autos, como assistentes simples da parte Ré, formulado pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro ¿ RIOPREVIDENCIA. Foi determinada, igualmente, a autuação em apartado do requerimento e dos documentos que o instruem, com fundamento no artigo 51 do Código de Processo Civil. Essa mesma decisão foi declarada, nos termos de fls. 1.556, em vista dos embargos opostos nas fls. 1.551/1.555 (quarto volume).
É o bastante relatório. Passo a decidir.
II
Preliminarmente
A alegação de incompetência do juízo
1. por inexistência de conexão, e
2. por inviabilidade de formação de litisconsórcio ativo ulterior, sem ofensa ao princípio do Juiz Natural.
Com a decisão de fl. 642, no segundo volume, reconheci a conexão existente entre o presente processo e aquele tombado sob o nº. 0005966-23.2010.4.02.5101 (cujo número antigo é 2010.51.01.005966-3) ¿ anteriormente instaurado e livremente distribuído para este juízo ¿, pelo fato de que ambos os feitos têm por objeto o questionamento da validade da mesma relação jurídica básica: o processo administrativo sancionador CVM nº. 06/2007. O reconhecimento da prevenção teve por escopo evitar a possibilidade de decisões jurisdicionais conflitantes ¿ de o mesmo feito administrativo ser havido como válido, em um processo judicial, e, no outro, ser considerado como inválido ¿, se os processos judiciais fossem distribuídos a juízos diferentes.
Como acima relatado, foi interposto recurso contra essa decisão, afinal desprovido pelo E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região, nos termos do r. acórdão cuja cópia está nas fls. 1.599/1.615 (no quarto volume).
A alegação de inviabilidade de formação de litisconsórcio facultativo posterior ¿ cuja natureza jurídica implica, também, pressuposto para o válido desenvolvimento da relação processual, já que afeta, igualmente, o exame da competência do juízo, em atenção ao princípio do Juiz Natural ¿ foi objeto, por sua vez, das decisões de fls. 655 (no segundo volume) e 1.544 (no quarto volume), contra as quais foram interpostos recursos, o primeiro dos quais foi provido, e, o segundo, admitido com efeito suspensivo, pelo E. Tribunal ad quem, com as rr. decisões cujas cópias estão nas fls. 1.575/1.579 e 1.587/1.597 (esta última, repetida nas fls. 1.649/1.662, e todas no quarto volume). Isso implicou a exclusão dos litisconsortes ulteriores da relação processual.
Verifico, assim, estar precluso o exame da objeção formal em epígrafe, que ultrapasso, rogata venia, com fundamento na norma do artigo 471 do Código de Processo Civil.
A alegação de impossibilidade jurídica do pedido
Ante a regra da viabilidade do controle jurisdicional dos litígios, firmada no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República, convenho com que, as situações de impossibilidade jurídica do pedido são de natureza excepcional, e estão previstas, numerus clausus, no próprio texto da Carta Magna. Resumem-se, pois, aos casos em que o exercício da função jurisdicional acarrete atentado contra a separação das funções do Poder do Estado, ou quando implique a prestação de consultoria jurídica, atividade própria da advocacia.
De nenhuma dessas hipóteses cogito, no presente feito. A lide deduzida nos autos versa a viabilidade da produção de uma prova, no processo administrativo sancionador, e a análise da observância do princípio do contraditório nesse mesmo processo administrativo.
Assim, diversamente do que sustentado pelo douto Órgão do Ministério Público Federal, a questão de fundo não tem por objeto o exercício da discricionariedade administrativa. Ela trata do exame da legalidade do desempenho de função administrativa, in casu, por órgão da Administração indireta do Estado ¿ situação incluída nos limites da competência jurisdicional, e tema de repetidos exemplos da doutrina jurídica clássica ensinada nas Academias de Direito.
Supero, assim, renovadas as vênias, a objeção formal suscitada pelo ¿Parquet¿.
A alegação de ausência de interesse processual de agir
1. por inadequação da via do mandamus, e
2. pelo cabimento, in casu, de recurso administrativo com efeito suspensivo
Firmado no caput do artigo 1º da Lei nº. 12.016/2009,, o conceito de ¿direito líquido e certo¿ é de índole processual, e concerne à exigência legal de que, a situação jurídica material invocada com a impetração do ¿writ¿ possa ser demonstrada com o emprego, tão-somente, de prova documental ¿ sem necessidade, portanto, da produção de evidência inspecional (perícia ou inspeção judicial) ou oral (depoimento pessoal ou prova testemunhal) para esse mesmo fim.
Nada há, pois, na referida imposição legal que vincule o cabimento do mandamus à maior ou menor complexidade da questão de fundo invocada, ou mesmo, à quantidade de documentos que devam ser examinados, para o julgamento da pretensão condenatória passível de dedução em juízo pela via do ¿writ¿.
Reconheço ser desagradável a idéia de um mandado de segurança cujo julgamento implique o exame de vinte e nove volumes de documentos ¿ espero jamais ter que me defrontar, eventualmente, com essa situação... ¿, mas essa é uma possibilidade admitida por lei, já que não afeta a ¿liquidez e certeza¿ do direito que se possa invocar na estreita via desse remédio constitucional.
Observo, por outro lado, que, diversamente do que alegado pelas Dignas Autoridades impetradas e pelo Nobre Órgão Fiscal, não há recurso administrativo provido de efeito suspensivo que possa ser interposto contra a decisão de indeferimento da produção de provas, no processo administrativo sancionador de competência da Comissão de Valores Mobiliários. Cuido, in casu, de decisão interlocutória anterior e diversa do julgamento de mérito (condenatório) do processo administrativo ¿ esse sim, passível de impugnação recursal provida do mencionado efeito, dirigida ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).
Transcritos nas informações pelas Dignas Autoridades impetradas (fl. 720, no segundo volume), bem como, no texto do Regulamento, anexado ao feito nas fls. 330/336 (no primeiro volume) e 723/729 (no segundo volume), os artigos 37 e 38 da Deliberação CVM nº. 538, de 5 de março de 2008, estão situados em capítulo que trata da disciplina regulamentar do iter processual, após o julgamento do mérito da acusação, pelo Colegiado da Autarquia impetrada ¿ e tratam, aliás, de um recurso passível de emprego, apenas, pelo acusado, em caso de condenação.
Os recursos cabíveis contra a decisão de indeferimento da produção de provas são o recurso em separado ¿ previsto na norma do artigo 22 da referida Deliberação, e transcrito nas fls. 334 (primeiro volume) e 727 (segundo volume) ¿ e o recurso de reconsideração ¿ previsto na norma do item IX da Deliberação CVM nº. 463, de 25 de julho de 2003, e transcrito na fl. 338 (no primeiro volume). Tais regras não estabelecem efeito suspensivo para essas impugnações recursais ¿ diversamente do que ocorre, no que toca a outros recursos administrativos, como aquele previsto nos itens I a VII da referida Deliberação nº. 463 (fl. 337, primeiro volume).
Saliento, por fim, que, como comprovam as petições juntadas nas fls. 837/879 e 884/918, e as Atas de Julgamento anexadas nas fls. 880/881 e 919/920 ¿ todas do segundo volume ¿, cujas cópias foram apresentadas pelas Dignas Autoridades impetradas, os recursos administrativos há pouco nomeados, cabíveis contra o indeferimento da produção de provas no processo administrativo sancionador em questão, foram efetivamente interpostos pelo ora impetrante ¿ fato que exaure, concessa venia, a argüição da eventual existência de recurso administrativo cabível contra o ato administrativo impugnado com o ¿writ¿ em exame.
Rejeito, assim, as questões preliminares formais em epígrafe, suscitadas pelas Nobres Autoridades impetradas e pelo douto Órgão do Ministério Público Federal.
Mérito
Observo, inicialmente, que, com a demanda em exame, o Autor formulou uma cumulação imprópria eventual de pedidos, já que, estabeleceu, como postulação preferencial, o pleito de condenação da Autarquia Ré à realização das diligências necessárias à produção das provas requeridas pelo impetrante no âmbito do PAS CVM nº. 06/2007. É o que extraio do emprego da expressão ¿determinar (...), em qualquer hipótese¿, de fl. 84, item b.
Passo, assim, ao exame do pedido preferencial.
Como todos sabem, prova é a situação jurídica processual cuja finalidade é a formação do válido convencimento do órgão julgador, acerca da ocorrência de fatos controvertidos e relevantes para o julgamento do pedido. Por força do princípio constitucional do devido processo do Direito, expresso no inciso LIV do artigo 5º. da Carta Magna, a produção dessa situação jurídica processual depende da observância de certos postulados jurídicos básicos, sobretudo, o princípio constitucional do contraditório, consagrado no inciso LV do mencionado artigo 5º. da Lei Maior.
Assim, existente a controvérsia quanto a um fato relevante para o julgamento do pedido, cumpre que se viabilize a produção da prova pertinente, como requisito para a validade do exercício da função pública em questão ¿ in casu, a função administrativa judiciariforme de fiscalizar e punir, exercida pela Autarquia impetrada.
Pelo que estabelece a lei ¿ artigo 38, parágrafo 2º., da Lei nº. 9.784/1999, e artigos 130 e 334, esses do Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis, também, ao caso em questão, como dito, pela natureza judiciariforme da função exercida no processo administrativo sancionador ¿, a validade do exame de um requerimento de produção de prova implica a análise da existência de três requisitos fundamentais: 1. A existência de controvérsia, nos autos, acerca da ocorrência de uma fato; 2. A relevância desse fato, para o julgamento do pedido; e 3. A pertinência da prova requerida, para a demonstração da ocorrência desse fato.
Há evidência, nestes autos judiciais, de que os três requisitos legais apontados foram preenchidos, no âmbito do processo administrativo sancionador objeto da lide em exame.
Formulada na peça cuja cópia está anexada nas fls. 92/167, no primeiro volume, e repetida nas fls. 749/823, no segundo volume, a imputação dirigida contra o impetrante, nos autos do PAS CVM nº. 06/2007, é a da prática de operação fraudulenta. Definido na Instrução CVM nº. 8/1979, o tipo do ilícito em questão está transcrito nas informações prestadas pelas Dignas Autoridades impetradas (fls. 696/697):
I ¿ É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.
II ¿ Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:
(...)
c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;
(...).
Eis a imputação (alínea 8 do item 207, fls. 163/164, no primeiro volume, e fls. 819/820, no segundo volume):
¿8) O. U. V., a.i) por ter, em concurso e em comunhão de esforços com a ASM DTVM, ASM Administradora, Antônio Luis de Mello e Souza, José de Vasconcellos e Silva, Fernando Salles Teixeira de Mello, Eduardo Jorge Chame Saad e Nominal DTVM, planejado, contribuído e participado dos atos negociais necessários ao êxito da fraude perpetrada contra o patrimônio público e em benefício próprio e das demais partes envolvidas, caracterizando a realização de operação fraudulenta, conforme descrito nos itens 176 a 189, restando configurada, a conduta vedada pelo item I e descrita na letra ¿c¿ do item II da Instrução CVM nº. 08/79.¿
Dos itens a que a que a imputação se reporta, destaco, por sua particular relevância para o ponto em exame, os itens 178 e 180 do libelo administrativo, reproduzidos às fls. 151 e 152, no primeiro volume, e fls. 807 e 808, no segundo volume:
¿178. A propósito, é necessário esclarecer que o prejuízo causado ao Estado do Rio de Janeiro se deu pelo fato de o RioPrevidência ter sido mantido em erro e, portanto, deixado de apropriar lucro substancial que o BERJ, em um primeiro momento, deixou de realizar e utilizar para abatimento da quase totalidade de sua dívida junto àquela fundação estadual de previdência. Assim, indiretamente, foi causado prejuízo ao próprio Estado do Rio de Janeiro, que, em última análise, viu carteira de crédito imobiliário do BERJ se esvair em benefício de terceiros que, em comunhão de esforços, mantiveram as instituições em erro.¿
¿180. Esta fraude gerou vantagem de natureza patrimonial, da ordem de R$ 426 milhões, que teve como beneficiários diretos: E. J. C. S., F. S., O. U. V, J. V., Nominal DTVM e Tetto.¿
Pela atenta leitura das características do ilícito e da imputação acima transcritos, verifico ser relevante, para o julgamento da acusação formulada em sede administrativa, a demonstração da ocorrência do alegado prejuízo para o patrimônio público ¿ in casu, o do Estado do Rio de Janeiro e do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro (RIOPREVIDENCIA) ¿, que teria resultado da operação de que o ora impetrante participou, no mercado de valores mobiliários.
Trato, ademais, de fato ¿ o alegado prejuízo para o patrimônio público ¿ cuja ocorrência é especificamente controvertida, nos autos do processo administrativo sancionador em questão, como posso inferir da leitura da peça de defesa apresentada pelo ora impetrante, naqueles autos, e cuja cópia está anexada nas fls. 175/224, no primeiro volume.
E, verifico, por fim, que (i) a demonstração pericial da inexistência do mencionado prejuízo, a cargo de um ¿expert¿ especializado em mercado financeiro e de capitais, e (ii) a expedição de ofício à CETIP SA. Balcão Organizado de Ativos e Derivativos, com que se lhe solicite informar as características e o resultado dos leilões de ativos semelhantes àqueles objeto da operação de que o impetrante participou, efetivamente realizados no País, no mesmo período ¿ as provas cuja produção foi requerida pelo ora demandante, no âmbito do mencionado processo administrativo, como verifico nas fls. 223/224, no primeiro volume, e fls. 880/881, no segundo volume ¿, são diligências efetivamente adequadas ¿ isto é, pertinentes ¿ para a formação do convencimento do órgão administrativo julgador, quando do julgamento da acusação formulada naqueles autos e acima reproduzida.
Ante o efetivo preenchimento dos requisitos legais atinentes à admissibilidade da prova cuja produção foi postulada pelo ora impetrante, no feito administrativo sob crivo, é-me forçoso convir com a ilegalidade da decisão denegatória desse mesmo pleito, formalizada no ato cuja cópia está nas fls. 832/833, datada de 6 de maio de 2010, e confirmada, afinal, também em sede administrativa, com os acórdãos CVM documentados nas fls. 880/881 e 919/920, todas no segundo volume, proferidos nas sessões do Colendo Colegiado da Autarquia Ré, ocorridas em 1º de junho de 2010 e 4 de agosto de 2010.
Isso já é bastante ao reconhecimento da efetiva procedência do pedido de segurança formulado nestes autos.
Considero útil, porém, tecer algumas considerações adicionais, acerca do pedido subsidiário formulado na peça da demanda (item 118, a, de fl. 84, no primeiro volume), já que a decisão liminar foi proferida, tendo em vista esse pedido eventual, correspondente à tutela mínima pretendida pelo impetrante com o ajuizamento da ação.
O Autor tem razão, quando afirma terem ocorrido ¿julgamentos secretos¿, ou realizados em sessão secreta, quando dos exames dos recursos interpostos pelo ora impetrante, no âmbito do processo administrativo sancionador CVM nº. 06/2007.
Como já pude afirmar, ao proferir a decisão de fls. 645/648, no segundo volume destes autos ¿ em cognição liminar que não veio a ser contrariada pela prova produzida nestes autos ¿, houve efetiva ofensa ao princípio do devido processo do Direito, no curso do aludido processo administrativo, pelo fato de não ter havido intimação prévia do administrado, ora impetrante, das datas da realização dos julgamentos dos recursos cujas cópias estão nas fls. 837/879 e 884/918 (todas no segundo volume), interpostos pelo ora Autor perante o egrégio Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, contra a decisão que indeferiu a produção de provas postulada naquele feito (cópia nas fls. 832/833, no segundo volume).
A não-observância do mencionado princípio constitucional decorreu da ausência de prévia publicidade da data e do local dos referidos julgamentos, em evidente lesão ao postulado básico do contraditório, já que inviabilizou o acompanhamento presencial daqueles atos pelo ora impetrante e seu(s) eminente(s) Patrono(s). Essa falha acabou por contaminar a validade do processo administrativo sancionador de que tratam os autos ¿ inclusive o julgamento de mérito da questão, já ocorrido.
Torno a salientar que, apesar de inexistir, na Deliberação CVM nº. 538/2008, comando normativo expresso que ordenasse a prévia intimação dos interessados, conforme destacado na Ata da Reunião Extraordinária de 04.08.2010 (fls. 919/920, segundo volume), a necessidade de prévia intimação resulta da interpretação da Constituição da República ¿ não apenas, pelo que está contido nas normas dos artigos 1º, caput, e 54, inciso LIV, mas também, pelo que dispõe o inciso X do artigo 93 da Carta Política, in verbis: ¿X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros¿. (grifei)
Essa última norma estabelece uma exigência de publicidade aplicável ao desempenho da função administrativa de punir, que exprime o imperativo do atendimento do princípio democrático (contraditório e publicidade), no desempenho de qualquer função de soberania.
Ressalto que seria inútil a Constituição da República garantir que as deliberações administrativas ocorram em sessão pública, sem que o órgão julgador adote os meios necessários ¿ i.e., conferir publicidade ao ato ¿, para que o interessado seja previamente intimado da data de sua realização.
Nesse sentido, transcrevo, novamente, o posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça, no seguinte julgado:
¿RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO VIA TELEFONE. INADMISSIBILIDADE.
1. O nosso sistema jurídico-processual só admite sete formas de intimação dos advogados, tidas como solenes para que possam produzir efeito: a primeira, por meio eletrônico, que é a mais nova, pela Lei 11.419; a segunda, pela imprensa; a terceira, em audiência; a quarta, pelo correio; a quinta, pelo oficial de justiça; a sexta, pessoalmente, em caso de antecipação de audiência; e a sétima, por edital, se de outra forma não for possível ser realizada.
2. A Súmula 343 deste STJ consigna expressamente que é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Assim, não importa que os advogados tenham comparecido aos atos anteriores; se não o fizeram e não foram legitimamente intimados para o ato de julgamento, este torna-se viciado.
3. O caso concreto revela que o oficial de justiça, sem certificação de maiores detalhes, procedeu a comunicação ao advogado por telefone. O prejuízo é manifesto, pois o investigado foi condenado sem a presença dos seus advogados, sem direito à sustentação oral e, conseqüentemente, à ampla defesa.
4. Recurso ordinário provido. (STJ, Primeira Turma - ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ¿ 21719 ¿ Ministra Denise Arruda; DJE. 30/06/2008)
Eficiente, isonômico e democrático ¿ esse é o processo que o agente de qualquer função de soberania deve aos destinatários diretos dessa mesma função.
Entre as idéias básicas apontadas, o princípio democrático fixa o imperativo de que a função pública se exerça de maneira participativa e controlada.
É, exatamente, por força desse postulado básico, que as norma de Direito Público procedimental apontam a regra da necessidade de que os processos da função pública se desenvolvam sob contraditório (participação) ¿ cuja observância implica a necessidade de que os destinatários da atividade de soberania sejam informados, previamente, da sucessão de etapas processuais, para que possam se manifestar e, assim, contribuir para o exercício da função pública implicada -, e os atos neles praticados sejam públicos e as decisões motivadas ¿ exigências essenciais à efetividade do controle da referida função.
Não é por outro motivo que, a norma do artigo 28 da Lei nº. 9.784/1999 estabelece a necessidade de prévia intimação dos atos do processo administrativo de que possam resultar a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos ou interesses do administrado:
¿Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.¿
Renovadas as vênias, não socorrem às Dignas Autoridades impetradas os argumentos aduzidos na peça de informações, de que (i) o processo administrativo sancionador tramita sob sigilo legal; (ii) os recursos em separado e de reconsideração, interpostos pelo ora impetrante no processo administrativo, têm a natureza jurídica de agravo interno e de embargos de declaração, cujo julgamento, no âmbito do próprio Poder Judiciário, prescinde de prévia intimação das partes; e, (iii) por apresentarem essa natureza, são recursos cujos julgamento não prevê a possibilidade de manifestação oral, na audiência de julgamento.
Inicialmente, porque, o sigilo que, efetivamente, a Lei Complementar nº. 105/2001 confere ao processo administrativo sancionador não pode ser oposto ao próprio administrado, quando já iniciada a fase acusatória, sem evidente lesão ao princípio do contraditório ¿ e, com ela, ao princípio do devido processo do Direito.
A duas, porque, data venia, o recurso em separado possui a natureza jurídica de agravo de instrumento, já que, diversamente do que ocorre com o agravo interno ¿ que é autuado no próprio feito em que prolatada a decisão recorrida, e cujo objeto é o juízo de admissibilidade de um recurso (artigos 532, 545 e 557, parágrafo 1º., todos do Código de Processo Civil) ¿, o recurso em separado é autuado em instrumento próprio e tem por objeto a resolução de questão incidente mediante decisão interlocutória. E, ainda que assim não fosse ¿ i.e., que o recurso em separado tivesse a natureza de agravo interno, do que cogito, apenas, para argumentar ¿, lembro que, o julgamento do agravo interno e dos embargos de declaração, no âmbito do Poder Judiciário, jamais ocorre em sessão a portas fechadas, com impedimento de acesso à própria parte e/ou seu Advogado.
E, finalmente, porque, a impossibilidade de manifestação oral da parte, por seu Advogado, no julgamento do agravo interno e dos embargos de declaração, não é motivo para que a parte, ou seu Advogado, não possa estar presente ao evento, para exercer seu direito de contraditório, sempre que necessário, inclusive, mediante acesso a informações, na própria sessão, e requerimento de manifestação excepcional, com fundamento na norma do inciso X do artigo 7º. da Lei nº. 8.906/1994.
É manifesta, por conseguinte, a nulidade dos julgamentos dos recursos interpostos pelo ora impetrante, ocorridos nas sessões do Colendo Colegiado da Autarquia Ré, em 1º. de junho de 2010 e 4 de agosto de 2010, e documentadas com as Atas cujas cópias estão nas fls. 880/881 e 919/920, todas no segundo volume.
Abstenho-me, porém, de determinar a renovação desses julgamentos, agora de maneira válida, tendo em vista o atendimento do pedido preferencial formulado pelo ora impetrante, com a ação proposta nestes autos, como acima fundamentado.
III
Por essas razões, julgo procedente o pedido inicial. Concedo a segurança postulada, pelo que, determino às Dignas Autoridades impetradas a adoção das medidas administrativas necessárias à efetiva produção das provas requeridas por O. U. V., ora impetrante, no âmbito do processo administrativo sancionador CVM nº. 06/2007, na forma prevista nos artigos 19 a 21 da Deliberação CVM nº. 538/2008 ¿ reconhecida, pois, a invalidade de todos os atos do referido processo administrativo praticados, posteriormente ao momento legalmente previsto para o início da dilação probatória, naquele processo, inclusive, o julgamento do mérito da imputação administrativa e seus efeitos.
Sem honorários, ante os termos dos itens 105 da súmula do E. STJ, e 512 da súmula do E. STF. Custas da lei.
Comunique-se às Dignas Autoridades Impetradas.
Dê-se ciência ao Nobre Órgão do Ministério Público Federal.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Remetam-se os autos, oportunamente, ao E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 27 de maio de 2011.
WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
Juiz Federal Titular
16ª Vara do Rio de Janeiro
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