Juiz determina que Fazenda Paulista aceite precatório para compensação do ICMS

Decisão

Juiz determina que Fazenda Paulista aceite precatório para compensação do ICMS

O juiz Ronaldo Frigini, da 1ª vara da Fazenda Pública de SP proferiu sentença contra a administração tributária do Estado de SP para conceder o direito à compensação do ICMS com precatórios. O juiz entendeu que impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor.

No processo, a empresa que impetrou MS contra a tentativa da Fazenda paulista de impedir a compensação informou ser cessionária de precatório alimentar no valor de R$ 124.985,65, que não foi pago no tempo devido. De outro lado, a impetrante é devedora de ICMS no montante de R$ 116.672,19 e pretende valer-se do crédito de precatório para pagamento, por compensação.

Para o magistrado, a questão central da demanda é saber sobre a possibilidade ou não da utilização de cessão de direitos decorrentes de precatórios alimentares para efeito de compensação com débitos tributários de terceiro.

A sentença foi fundamentada com o art. 78 da ADCT (clique aqui) que permite a cessão dos créditos e com § 2º do mesmo art., que determina que estes créditos terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. De acordo com o juiz, como os dispositivos constitucionais receberam nova alteração por força da EC 62/09 (clique aqui), acrescentaram-se outros parágrafos ao art. 100 da CF/88, dos quais Frigini destacou os que interessam ao julgamento do caso:

" § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios,o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º."

Segundo a sentença, já se percebe a possibilidade da cessão de crédito de precatórios, independentemente da qualidade, seja alimentar ou não, isto porque a ausência anterior de disposição expressa no corpo ordinário da CF/88 deu lugar a autorização legal por excelência, tornando concreta a possibilidade inserida no art. 170 do CTN (clique aqui). Quando a CF/88 diz no § 13 do art. 100 que o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros não faz qualquer distinção sobre a qualidade deles (credor ou créditos), de modo a atingir toda a generalidade de pessoas (jurídicas e físicas) que possuem ativos a receber do poder público. Dessa forma, os créditos de natureza alimentar inserem-se na possibilidade de compensação com débitos fiscais.

No documento, o juiz recordou que, embora a modificação trazida pela EC 62/09 produza efeitos apenas a partir de sua vigência, notadamente quanto a dispensabilidade da concordância do credor (Fazenda Pública), esse mesmo benefício foi estendido às demais cessões e compensações anteriores, por força do disposto nos arts. 5º e 6º daquela EC.

No entendimento de Ronaldo Frigini, impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor quando um outro, comum, pode fazê-lo tranquilamente e auferir, na medida do negócio bilateral, o rendimento que lhe aprouver. Não se pode esquecer que a cessão de crédito não é negócio constitucional, mas que interessa ao direito civil, nos termos do que dispõem os arts. 286 a 298 do CC. A bem da verdade, se é livre a cessão de créditos, como transação comum admitida pela legislação vertical, foge da razoabilidade pensar-se em venda de crédito alimentar a alguém que não possa dele utilizar-se como moeda de pagamento efetivo, sob pena de admitir-se que o negócio não passa de mero intuito de possuir verdadeira moeda podre.

• Processo : 0046597-19.2010.8.26.0053

Veja abaixo a íntegra da sentença.

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CONCLUSÃO

Em 17 de janeiro de 2011, faço estes autos conclusos a(o) MM. Juiz(a) de Direito, Dr(a). Ronaldo Frigini.

Eu, Maria Rita Natal, Escrevente Técnico Judiciário, lavrei este termo.

SENTENÇA

Processo nº: 0046597-19.2010.8.26.0053 - Mandado de Segurança

Impetrante: Prisco Indústria e Comércio Ltda.

Impetrado: Diretor Adjunto da Diretoria Executiva da Administração

Tributária do Estado de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ronaldo Frigini

Vistos.

Prisco Indústria e Comércio Ltda., qualificada nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato do Sr. Diretor Adjunto da Diretoria Executiva da Administração Tributária do Estado de São Paulo, na forma em que é representado, argumentando, em resumo, ser cessionária de precatório alimentar nº 173/07, objeto de escritura pública de cessão de crédito no valor de R$124.985,65. Desse negócio jurídico deu conhecimento a autoridade coatora, salientando que o precatório não foi pago no tempo devido. De outro lado, a impetrante é devedora de ICMS no montante de R$116.672,19 e pretende valer-se do crédito de precatório para pagamento, por compensação. Sustenta a possibilidade jurídica da cessão de créditos pendentes de pagamento por parte do Poder Público inclusive os de caráter alimentar, já que se trata – a cessão – de ato jurídico perfeito e amparado legalmente, podendo utilizá-lo em compensação de tributos, na forma do art. 78 do ADTC, até porque o crédito alimentar, com a cessão, perde aquele caráter. Espera, assim, a concessão da segurança. À causa atribuiu o valor de R$1.000,00 e encartou documentos na inicial.

A liminar foi deferida para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Nas informações, a digna autoridade coatora defende a improcedência da demanda, haja vista que os créditos alimentares não são passíveis de compensação nos termos do art. 78 do ADCT, nem do art. 170 do Código Tributário Nacional.

O Ministério Público absteve-se de manifestar-se sobre o mérito.

Relatei.

DECIDO

1- A questão central da presente demanda é saber sobre a possibilidade ou não da utilização de cessão de direitos decorrentes de precatórios alimentares para efeito de compensação com débitos tributários de terceiro.

2- O art. 100 da Constituição Federal, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 30/2000, apesar de regulamentar a expedição e pagamento de precatórios, comuns e alimentares, nada disse a respeito de compensação dos créditos com débitos para com o Poder Público, matéria tratada no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) onde, pelo artigo 78, assim ficou manifesto:

Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

§ 1º - É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.

§ 2º - As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

Por conta dessa disposição desenvolveu-se a idéia de que a cessão de créditos oriundos de precatórios alimentares não poderia ser utilizada como pagamento de tributos devidos ao erário agregando também o argumento de que era necessária a existência de lei autorizadora, em função do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional no sentido que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

3- Os dispositivos constitucionais antes mencionados receberam nova alteração por força da Emenda Constitucional 62/2009, acrescentando-se outros parágrafos ao art. 100 da Constituição Federal, dos quais destacase os que interessam ao julgamento deste caso:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

Já se percebe, ainda que em análise superficial, a possibilidade da cessão de crédito de precatórios, independentemente da qualidade, seja alimentar ou não, isto porque a ausência anterior de disposição expressa no corpo ordinário da Constituição Federal deu lugar a autorização legal por excelência, tornando concreta a possibilidade inserida no art. 170 do Código Tributário Nacional.

Quando a Constituição diz no § 13 do art. 100 que o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros não faz qualquer distinção sobre a qualidade deles (credor ou créditos), de modo a atingir toda a generalidade de pessoas (jurídicas e físicas) que possuem ativos a receber do Poder Público. Assim, sem sombra de dúvida, os créditos de natureza alimentar inserem-se na possibilidade de compensação com débitos fiscais. Tanto é verdade que a parte final do mesmo parágrafo faz remissão a outros dois (2º e 3º), os quais tratam tão somente da possibilidade de recebimento prioritário, seja porque estão representados por aqueles de natureza alimentícia, cujos titulares sejam idosos (o que, diga-se de passagem, representa a grande maioria deles) ou gravemente doentes, seja porque são aqueles definidos como de pequeno valor.

A propósito, eis a redação desses textos normativos:

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Essa prioridade concedida pela Constituição, consoante se vê da parte final do § 13 do art. 100, desaparece por completo com a transferência de propriedade do crédito e não beneficia o cessionário, seja ele pessoa jurídica ou física. Vale dizer, cedido o crédito, a prioridade no recebimento ou a forma diferenciada de pagamento não mais tem lugar, submetendo-se o cessionário à regra geral de pagamento (ordem cronológica).

4- Embora a modificação trazida pela EC 62/2009 produza efeitos apenas a partir de sua vigência, notadamente quanto a dispensabilidade da concordância do credor (Fazenda Pública), esse mesmo benefício foi estendido às demais cessões e compensações anteriores, por força do disposto nos arts. 5º e 6º daquela Emenda Constituicional, in verbis:

Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora.

Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional.

Assim, a única exigência feita ao cessionário é a comunicação da cessão ao Tribunal de origem e à entidade devedora, nos termos do § 14 do art. 100:

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

5- Nem é possível argumentar para desfavor da impetrante com a possibilidade de existência de débito perante a Fazenda Pública por parte do credor originário, pois mesmo nessa hipótese não existe impedimento algum para a cessão do crédito, uma vez que, nos termos dos §§ 9º e 10 do art. 100 antes transcrito, incumbe à Fazenda Pública informar o débito existente antes da expedição do precatório ou da requisição, a fim de que seja efetuada a compensação da dívida do credor originário, pedindo-se depois o pagamento unicamente do valor líquido devido, se existente. Apenas para espancar dúvida, isto não representa dizer que, não tendo sido feita a comunicação do débito do credor originário (§ 10), fique a Fazenda sem o direito de reter o valor do débito correspondente, o que pode ser feito posteriormente no momento em que o cessionário requerer a compensação.

Portanto, havendo ainda crédito, a sua cessão a terceiro não encontra obstáculo algum no ordenamento vigente.

6- Merece ponderar, ainda, que a aplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT não pode ir além do que ali foi realmente tratado, isto é, o parcelamento em prestações anuais, no prazo de dez anos.

De fato, o que o art. 6º da EC 62/2009 fez foi ratificar as anteriores cessões ocorridas até a data de sua promulgação, uma vez que aquela disposição (art. 78) representa texto normativo extraordinário e transitório, não podendo ter o valor além do caráter para o qual ele existe, ou seja, a transitoriedade de uma existência breve. Para aqueles que o utilizavam para afastar a possibilidade de cessão do crédito alimentar, sua pertinência (art. 78 caput) agora, bem é de ver, não é tão extensa por conta do disposto no § 13 do art. 100 da Constituição porque, repita-se, no corpo ordinário da Carta de Ordem foi inserida a possibilidade de cessão de créditos de forma generalizada.

Este é o dispositivo com vida perene e não aquele outro. Não pode haver supremacia de um texto transitório com outro figurante na parte ordinária da norma.

Realmente, as normas das Disposições Transitórias fazem parte integrante da Constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição. Mas seu caráter transitório indica que regulam situações individuais e específicas, de sorte que, uma vez aplicadas, e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, perdendo a razão de ser, pelo desaparecimento do objeto cogitado, não tendo, pois, aplicação no futuro (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 3ª ed., 2007, p. 889).

Bem se percebe, destarte, que o art. 78 e seus parágrafos vigem apenas casuisticamente, não servindo para monitorar hipóteses de caráter geral, como é a possibilidade de cessão dos créditos, ainda que vincendos. A única ressalva, portanto, é que a compensação dar-se-á somente após o decurso do prazo concedido ao Poder Público para efetuar o pagamento de seu débito.

De qualquer modo, uma melhor interpretação do art. 78 do ADCT revela que a exclusão, dentre outros, do crédito de natureza alimentícia serviu unicamente para impedir o seu parcelamento e não a sua cessão.

Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 525), ao tratar do art. 100 da Constituição Federal:

A cláusula "exceção dos créditos de natureza alimentícia" tem dois significados. Um que decorre do caput do art. 100, em que ela quer dizer que seu pagamento não fica sujeito à ordem geral e ordinária ali mesmo indicada, pois, como se viu antes, esses créditos devem ser liquidados em uma ordem cronológica especial, compreensiva apenas deles. Outro significado provém do disposto no art. 33, reafirmado no art. 78, ambos do ADCT, para excepcioná-los do processo de parcelamento ali autorizado.

7- Daquele dispositivo, não há dúvida, possui valor jurídico o seu § 2º quando afirma que se o débito não for liquidado no prazo estipulado (até o final do exercício a que se refere), terá valor liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

Ora, como se sabe e os autos demonstram, não houve pagamento do crédito alimentar, de modo que, feita a sua cessão como largamente permitido pela Constituição, deve a entidade devedora recebê-lo como liberação de débito fiscal, como inicialmente pretendido.

Impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor quando um outro, comum, pode fazê-lo tranquilamente e auferir, na medida do negócio bilateral, o rendimento que lhe aprouver. Não se pode esquecer que a cessão de crédito não é negócio constitucional, mas que interessa ao direito civil, nos termos do que dispõem os arts. 286 a 298 do Código Civil de 2002. A bem da verdade, se é livre a cessão de créditos, como transação comum admitida pela legislação vertical, foge da razoabilidade pensar-se em venda de crédito alimentar a alguém que não possa dele utilizar-se como moeda de pagamento efetivo, sob pena de admitir-se que o negócio não passa de mero intuito de possuir verdadeira moeda podre.

E mais. Nem se pode argumentar com eventual prejuízo do credor alimentar em razão do valor pago na cessão (que sequer pode aqui ser discutido) pois, além de cuidar de direito disponível, bastando que a transação seja feita obedecendo os requisitos legais de todo negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei art. 104 do Código Civil), a própria Constituição Federal, ao permitir o pagamento sob a modalidade de leilão, outra coisa não faz do que permitir ao Poder Público extinguir sua obrigação de pagar através do menor desembolso possível, ou, em outros termos, do maior deságio. É o que revela o art. 97, §§ 8º e 9º da Constituição Federal, na redação da EC 62/2009.

8- Embora se possa afirmar que o instituto da compensação tributária não deva fazer parte da Constituição Federal, mas de lei específica, o fato é que a norma mencionada no § 2º do art. 78 do ADCT (As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento, de tributos da entidade devedora) é auto aplicável e utilizável em qualquer situação infra-constitucional porque confere um direito subjetivo ao credor (ainda que a título de cessão), sendo inadmissível obstar o pleito de compensação por exigência de lei ordinária. Como se sabe, trata-se de legislação verticalizada com supremacia do texto constitucional sobre qualquer outro hierarquicamente inferior. Bem por isso é indiferente o fato de ter expirado o prazo apontado na Lei Estadual 10.339.

9- A jurisprudência, a despeito de respeitáveis entendimentos contrários, vem se afirmando nesse sentido. Confira-se:

Mandado de Segurança. ICMS. Crédito Tributário. Compensação de precatórios oriundos de cessão para quitação de débito de ICMS. Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.386217-5, j. 23.3.2010, v.u., rel. Des. Marrey Uint).

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Utilização de crédito tributário relativo a precatório vencido e não pago para compensação de débito tributário Possibilidade de compensação Inteligência do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional Autoaplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT Superveniência da Emenda Constitucional 62, que entrou em vigor em 10 de dezembro de 2009 Sentença reformada Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.369820-2, j. 6.4.2010, v.u., rel. Des. Antonio Carlos Malheiros).

MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO

Pagamento de débito tributário com crédito referente a precatório vencido e não pago pela Fazenda do Estado Possibilidade de compensação (art. 156, II, CF) Auto-aplicabilidade do artigo 78, § 2º, do ADCT Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.531-5/9-00, j. 1.12.2009, v.u., rel. Des. Magalhães Coelho). No mesmo sentido e relator: Ap. 905.577-5/9-00, j. 15.9.2009, v.u.

MANDADO DE SEGURANÇA

Precatório adquirido por cessão Utilização para pagamento de débito tributário Cabimento A cessão do crédito faz com que o precatório perca a natureza alimentar Aplicação do art. 78, § 2º, do ADCT Recursos desprovidos (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.657- 5/3-00, j. 1.12.2009, m.v., rel. Des. Angelo Malanga).

APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 20060110362318APC REG. DE ACÓRDÃO Nº 345.501

APELANTE: AMÉLIA MARTINEZ GRANDIN DE MEDEIROS

APELADO: DISTRITO FEDERAL

RELATORA: DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI

REVISOR: DESEMBARGADOR LÉCIO RESENDE

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E TRIBUTOS. ART. 78 DO ADCT. CRÉDITO ALIMENTAR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Subsecretário de Fazenda do Distrito Federal é autoridade competente para decidir sobre pedido de compensação tributária, art. 78, inc. X, do Regimento Interno da Secretaria de Fazenda e Fiscalização do Distrito Federal. II O mandado de segurança foi instruído com escritura pública de cessão de direitos sobre precatório, inscrita na Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Referido documento é suficiente para averiguar o direito líquido e certo alegado. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. III O art. 78, § 2º, do ADCT confere amplo poder liberatório de pagamento de tributos aos precatórios decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999, cujas parcelas não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem. Contudo, não há direito líquido e certo de compensação com créditos tributários vincendos, pois o referido instituto pressupõe dívidas vencidas, art. 369 do CC. IV Apelação parcialmente provida para conceder parcialmente a ordempleiteada, a fim de determinar a compensação do valor decorrente do ICMS vencido, devido pela impetrante, com os créditos decorrentes da cessão de direito que instruiu a inicial. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI-Relatora, LÉCIO RESENDE- Revisor, MARIA DE FÁTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS-Vogal, em proferir a seguinte decisão:

CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, UNÂNIME. Brasília (DF), 11 de fevereiro de 2009 FONTE: DJE de 09 de março de 2009 Pag. 33.

10- Ante o exposto e tudo o mais constante dos autos, CONCEDO A SEGURANÇA a presente ação para o fim de, extinguindo o processo nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, determinar à autoridade coatora efetive a compensação de débito tributário da impetrante com o crédito de precatório vencido e não pago do qual é cessionária.

Não há sucumbência.

Com cópia da presente, oficie-se à autoridade coatora.

Sujeita a presente ao duplo grau de jurisdição, oportunamente e independentemente de eventuais recursos voluntários -, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

P.R.I.C.

São Paulo, 17 de janeiro de 2011.

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