Adicional
TST - Empregado ganha grau máximo de adicional de insalubridade por limpar banheiro
A Corsan tentou reverter a decisão, mas teve o recurso não conhecido na 6ª turma do TST, ficando assim mantida a condenação imposta pelo TRT da 4ª região.
Segundo o relator do apelo empresarial, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, a liberalidade da empresa em pagar, por iniciativa própria, o adicional em grau médio ao empregado resultou em reconhecimento de que a atividade desenvolvida por ele era mesmo insalubre. Assim, não cabe a alegação de que a decisão violou o art. 190 da CLT (clique aqui).
O relator afirmou ainda que o enquadramento em grau máximo das atividades exercidas com o recolhimento de lixo e higienização dos banheiros não contraria a Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1 do TST, que dispõe a respeito do adicional de insalubridade em trabalho realizado com a coleta de lixo e limpeza de sanitários em residências e escritórios.
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Processo Relacionado : RR-57700-53.2008.5.04.0571 - clique aqui.
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
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ACV/in
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. DIFERENÇAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS. Tem-se como fato incontroverso que o reclamante já percebia adicional de insalubridade em grau médio. O Eg. TRT deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo. A liberalidade da empresa em pagar o referido adicional afasta, por si só, a indicada violação do art. 190 da CLT, uma vez que houve o reconhecimento, pelo empregador, de trabalho em condições insalubres. O enquadramento, em grau máximo, das atividades exercidas com recolhimento de lixo e higienização dos banheiros, não contraria o teor da Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO REGIONAL QUE ADOTA COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO BÁSICO DO TRABALHADOR. A decisão do E. STF que elaborou a Súmula Vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O E. STF entendeu que o art. 7º, IV, da CF, revoga a norma que adota o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em lei. Assim, enquanto não houver lei prevendo a base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário mínimo contratual ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia -o Estado de Direito- e -o devido processo legal-. Recurso de revista conhecido e provido.
PROMOÇÕES. Conclui o v. acórdão regional que a não concessão das promoções previstas na Resolução nº 14/2001, com a fixação de percentual zero, corresponde ao descumprimento das próprias normas, deixando de conceder vantagens aos seus destinatários. Logo, se a empresa se comprometeu a efetuar promoções, não poderia ao longo do contrato de trabalho suprimir esta benesse de forma unilateral, uma vez que tal já se encontrava incorporado ao contrato de trabalho, por força do art. 468 da CLT. Tal conclusão não viola os arts. 114 do CCB/2002 e 8º, parágrafo único, da CLT. Divergência jurisprudencial inespecífica. Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AD FUTURUM. PARCELAS VINCENDAS. Nos termos do art. 290 do CPC, para a condenação ao pagamento de parcelas vincendas, faz-se necessária a configuração de parcelas de trato sucessivo ou de obrigações periódicas, que, ao longo do trâmite da reclamação trabalhista, estejam vencendo. Não se pode entender que as parcelas decorrentes de horas extraordinárias enquadram-se como de trato sucessivo ou de obrigações periódicas, pois essa pretensão tem suporte em situação fática que deve ser verificada no caso concreto, que foi, in casu, o reconhecimento de irregularidade no regime compensatório, em face de descumprimento nos limites da jornada de trabalho previstos nas normas coletivas. Recurso de revista conhecido e desprovido.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERNÇAS QUANTO AO GRAU. Mantida a decisão regional quanto ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo, inexiste interesse recursal do reclamante. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-57700-53.2008.5.04.0571, em que são Recorrentes COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e MATEUS DE ASSIS GONÇALVES e Recorridos OS MESMOS.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 209/221, complementado às fls. 261/263 e 275/276, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar as horas extraordinárias destinadas à compensação irregular ao respectivo adicional. Deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes das promoções por merecimento, na forma prevista nas normas internas da reclamada, com os reflexos nas mesmas parcelas em que acolhidas as integrações relativas às promoções por antiguidade; deferir diferenças de horas extraordinárias a partir da sexta diária, limitadas aquelas destinadas à compensação ao respectivo adicional, sendo devidas como extras aquelas excedentes à trigésima sexta semanal e cento e cinquenta e duas mensais; diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo e decorrentes da adoção do salário básico como base de cálculo, com reflexos em parcelas vencidas e vincendas, até o momento em que demonstrada alteração das condições de trabalho, em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional noturno e FGTS; deferir o pagamento como extraordinários dos repousos semanais remunerados com reflexos em férias, gratificações natalinas, FGTS, repousos e feriados e fixar em 15% o percentual devido a título de honorários assistenciais.
Em resposta aos embargos de declaração da reclamada, deu-se provimento parcial para limitar a condenação ao pagamento dos repousos semanais remunerados às diferenças de repousos semanais remunerados trabalhados e não compensados, nos termos das normas coletivas.
Recurso de revista da reclamada às fls. 283/305, no qual se insurge quanto aos temas: adicional de insalubridade, adicional de insalubridade - base de cálculo, promoções.
O r. despacho de fls. 317/318 admitiu o recurso de revista da reclamada quanto ao tema -adicional de insalubridade - base de cálculo-, por contrariedade com a Súmula Vinculante 4 do Excelso STF.
Contrarrazões do reclamante às fls. 355/367.
Recurso de revista adesivo do reclamante, fls. 327/350, no qual há insurgência quanto aos temas horas extraordinárias - parcelas vincendas, adicional de insalubridade, base de cálculo do adicional de insalubridade.
O r. despacho de fls. 371/372 admitiu o recurso de revista adesivo do reclamante quanto ao tema -hora extraordinária - parcelas vincendas-, por divergência jurisprudencial.
Sem contrarrazões da reclamada (certidão de fls. 374).
A douta Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho não se manifestou.
É o relatório.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
I - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, no tema, para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo, com reflexos legais, bem como considerar o salário básico como base de cálculo. Eis os fundamentos:
-O reclamante busca o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo em razão do contato com orto-tolidina e agentes biológicos, bem como de diferenças em razão da adoção do salário básico, salário profissional ou salário mínimo regional.
O Juízo de origem não acolhe o pedido entendendo correto o enquadramento no grau médio para o agente orto-tolidina e indevido o adicional em grau máximo decorrente da higienização de banheiros.
Decide, ainda, ser correta a adoção do salário mínimo nacional como base de cálculo.
O perito engenheiro conclui que as atividades do reclamante eram insalubres em grau médio em razão do contato com agentes químicos (álcalis cáusticos) e em grau máximo em decorrência do contato com agentes biológicos quando da realização da limpeza dos banheiros (fls. 766-772, ratificado no laudo complementar das fls. 792).
Entende este relator que as questões analisadas nos autos contemplam a hipótese prevista na OJ n° 4, item II, da SDI-I do TST. Contudo, vencido o Relator, entende a Turma Julgadora, em sua composição majoritária, que sendo incontroverso que a reclamante realizava tarefas de limpeza do supermercado da segunda reclamada, com recolhimento de lixo e higienização dos banheiros, deve ser mantida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, estando correto o enquadramento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria MTb n° 3.214/78.
Assim já decidiu esta Turma Julgadora no RO 00481-2007-017-04-00-8, de lavra da Exma. Desa. Maria Cristina Schaan Ferreira, publicado em 05-12-08: (-)
Registra-se não haver prova do fornecimento e utilização de luvas, encargo probatório das demandadas.
Cabe salientar que o reclamante não apresenta impugnação às conclusões do perito quanto ao enquadramento em grau máximo para o contato com agentes químicos.
Quanto à base de incidência do adicional de insalubridade (...)
Recurso provido para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo e decorrentes da adoção do salário básico como base de cálculo.
São devidos reflexos em parcelas vencidas e vincendas, até o momento em que demonstrada alteração das condições de trabalho, em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional noturno e FGTS.
Não são devidos reflexos nas gratificações normativas de retorno de férias, parcela não recebida pelo empregado. Tampouco há incidência sobre os adicionais por tempo de serviço, pois as horas extras deferidas não compõem a sua base de cálculo. Não há reflexos do adicional de insalubridade em repousos semanais remunerados e feriados, considerando que o empregado é mensalista.- (fls. 216/218).
Em sede de embargos de declaração, a reclamada levanta as seguintes omissões e contradições no v. acórdão embargado: não se trata de um supermercado, não existe segunda reclamada e, ainda, não há que se falar em -mantida a condenação-, uma vez que a r. sentença entendeu como correto o adicional de insalubridade, em grau médio, pago pela reclamada, e tal decisão foi reformada pelo Eg. TRT. Consigna ainda estar equivocada a afirmação do Eg. TRT quando aduz que -o reclamante não apresenta impugnação às conclusões do perito quanto ao enquadramento em grau máximo para o contato com agentes químicos-.
O v. acórdão complementar esclareceu:
-Efetivamente, por um lapso, houve nos fundamentos transcrição equivocada quanto ao local da prestação de serviços (supermercado da segunda reclamada), manutenção da condenação e impugnação ao grau atribuído aos agentes químicos, fls. 893 verso e 894.
No entanto, as referências equivocadas em nada alteram a conclusão do julgado de que houve prestação de serviços junto à reclamada na higienização de banheiros sem o fornecimento de equipamentos de proteção individual, atividade enquadrada como insalubre em grau máximo.
Assim, não há falar em nulidade deste item e novo julgamento do recurso ordinário, negando-lhe provimento e ratificando a sentença originária que indeferiu o pedido de diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo.- (fls. 261/262).
Em novos embargos de declaração, a reclamada aduz permanece o equívoco, pois o v. acórdão regional não negou provimento ao recurso da reclamada, mas sim deu provimento ao recurso do autor.
Em resposta aos embargos de declaração, concluiu o Eg. TRT:
-O item 1 da fl. 916 e verso, de forma clara, ratifica as conclusões do acórdão das fls. 890-896, objeto dos primeiros embargos declaratórios, salientando que as referências equivocadas em nada alteram a conclusão do julgado, qual seja, do enquadramento da atividade como insalubridade em grau máximo.- (fls. 276).
Nas razões do recurso de revista, a reclamada aduz que o funcionário efetuava limpeza de banheiro do escritório da empresa em que ele próprio trabalhava. Esclarece que os funcionários se revezavam para efetuar a limpeza do banheiro utilizado por eles mesmos. Aduz da inexistência de enquadramento na Portaria nº 3214/78. Invoca o art. 190 da CLT, a OJ 4 da SBDI-1/TST. Pretende seja excluída da condenação a determinação de pagar adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos, bem como os honorários periciais, e esclarece que o reclamante já recebia na contratualidade o adicional de insalubridade em grau médio.
Em face do exposto pelo v. acórdão regional, inclusive em sede de embargos de declaração, retificou-se a informação quanto ao local em que era feita a limpeza de sanitários pelo reclamante, concluindo não se tratar de um supermercado. Assim, tem-se que a limpeza de banheiros era feita no âmbito da própria empresa reclamada, a CORSAN.
Conforme transcrição feita pela Eg. Corte a quo, deu-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo.
O fundamento do Eg. TRT foi o de que o reclamante, trabalhando com o recolhimento de lixo e higienização de banheiros da reclamada, tem direito ao adicional de insalubridade em grau máximo.
Tem-se como fato incontroverso, inclusive reconhecido pela própria reclamada nas razões do recurso de revista, que o reclamante já percebia adicional de insalubridade em grau médio.
A liberalidade da empresa em pagar o referido adicional afasta, por si só, a indicada violação do art. 190 da CLT, uma vez que houve o reconhecimento, pelo empregador, de trabalho em condições insalubres. O Eg. TRT apenas enquadrou em grau máximo as atividades insalubres exercidas pelo reclamante, entendendo que o adicional de insalubridade para a atividade de limpeza de banheiros deve ser o de grau máximo.
Nesses termos, não se vislumbra contrariedade à Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1/TST, que dispõe, no seu item II, não ser devido o adicional de insalubridade em trabalho realizado com a coleta de lixo e limpeza de sanitários em residências e escritórios, por não se encontrar dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. In casu, conforme já esclarecido, a própria reclamada, ao efetuar o pagamento do referido adicional em grau médio, já reconhece o trabalho em condições insalubres.
Não conheço.
II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
CONHECIMENTO
O v. acórdão regional consignou que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário básico contratual:
-Quanto à base de incidência do adicional de insalubridade, entende este Relator que deve ser observado o salário mínimo, enquanto não há expressa previsão legal fixando outra base ou na inexistência de norma coletiva a estabelecer de forma diversa. Entretanto, resta vencido, neste aspecto, pelo entendimento majoritário da Turma em sua composição atual. A Turma aplica o salário básico do trabalhador como base de cálculo do referido adicional utilizando analogia à norma contida no art. 193 da CLT, uma vez que a partir da Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal, ocorreu lacuna dificultando ao Julgador o estabelecimento da discutida base e, ainda, por entender que as categorias que não têm salário profissional ou normativo ficariam em grande desvantagem.- (fls. 217/218).
Nas razões do recurso de revista, a reclamada aduz que a Súmula Vinculante 4 do STF, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo, acabou vedando expressamente a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial e, nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado o critério do salário mínimo para o cálculo do referido adicional. Aponta violação dos arts. 192 da CLT, 7º, IV e 5º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula Vinculante 4/STF e transcreve arestos paradigmas.
O aresto de fls. 293, oriundo do Eg. TRT da 9ª Região, mostra-se apto e específico a cotejo, ao consignar que o adicional de insalubridade, mesmo após a vigência da CF/88, incide sobre o salário mínimo.
Conheço por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Este c. Tribunal Superior do Trabalho há muito tinha consagrado jurisprudência no sentido da adoção do salário mínimo como base de cálculo, como se pode observar do teor da Súmula nº 228, confirmada, então, após o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº TST-IUJ-RR-272/2001-079-15-00.5, que estabelecia esse parâmetro para o cálculo do referido adicional mesmo após a Constituição Federal de 1988.
No entanto, em relação a essa matéria foi editada a Súmula Vinculante nº 4 pelo excelso Supremo Tribunal Federal, após julgamento histórico de tema de repercussão geral no recurso extraordinário RE-565714 RG/SP, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Cármen Lúcia, em Sessão Plenária realizada no dia 30/04/2008, tendo em vista a disposição contida no artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, que expressamente veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Dispõe a referida súmula vinculante que:
-SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.-
Nesse contexto, o Tribunal Pleno desta c. Corte, em decisão publicada em 04/7/2008, editou a Resolução nº 148/2008, modificando a redação da Súmula nº 228 e cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento da Casa ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Eis o teor da nova redação da Súmula nº 228 deste c. Tribunal Superior do Trabalho:
-ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.-
Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal, em 15/7/2008, mediante decisão da lavra do Exmo. Ministro Presidente daquela Corte concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
Assim se manifestou o Exmo. Ministro Presidente da e. Corte Suprema:
-(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.-
O excelso Supremo Tribunal Federal, ao examinar a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, assim como a atualização da verba de acordo com a correção do salário mínimo, prevista em seu § 1º, aí caracterizado o fator de indexação, concluiu que essa vinculação poderia ensejar obstáculo à recomposição salarial daquele valor pelo legislador, em razão dos reajustes em cadeia que daí decorreriam, conflitando, pois, a adoção desse parâmetro com a vedação expressa contida no inciso IV do artigo 7º da Carta Magna.
Dessa forma, normas que assim estabelecem e que são anteriores à Constituição Federal de 1988 não foram por ela recepcionadas, na medida em que inexiste dúvida razoável quanto à impossibilidade de utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários.
Assim, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de utilizá-lo como fator de indexação e causar impedimento a seu reajuste, dada a consequência de sucessivas correções de outras verbas a ele atreladas que pode ocasionar.
Este c. Tribunal Superior do Trabalho, nesse ínterim, formulou nova redação à Súmula 228, já transcrita alhures, que assegurou o salário básico para o cálculo do adicional de insalubridade, salvo critério mais vantajoso previsto em negociação coletiva.
Entretanto, conforme já havia me manifestado perante esta c. Corte, a substituição por decisão judicial também não é permitida, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização de um referencial como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.
Esse entendimento, conforme a transcrição da decisão do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, é que determinou a suspensão da aplicação da Súmula nº 228 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, numa interpretação do princípio da segurança jurídica alicerçando a manutenção da jurisprudência, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim o disponha.
Veja que a solução apontada pela eminente Ministra Relatora naquele caso relativo aos policiais militares do Estado de São Paulo, também não foi aceita pelos demais integrantes da Corte Suprema. A Relatora, para não impedir o percebimento da parcela pelos servidores até que legislação própria venha a definir nova base de cálculo, em face da declaração de não ter havido recepção da norma pela Constituição da República, dado o empecilho do uso do salário mínimo como tal e a impossibilidade de a Administração Pública conceder benefício sem respaldo de lei, foi transformar seu valor em reais, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que julgou o recurso extraordinário, observados os índices oficiais de correção monetária para sua atualização.
Prevaleceu, contudo, o princípio da non reformatio in pejus, pela forma de atualização ali descrita, dada a correção prevista na lei complementar estadual atrelada ao salário mínimo, de modo que ficou assegurada a manutenção do pagamento como de praxe pelo Estado de São Paulo, até o advento de lei instituidora de base de cálculo para o adicional de insalubridade e respectiva correção, a despeito da declaração de inconstitucionalidade.
Deste modo, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outro parâmetro, não positivado, ex vi da decisão da e. Suprema Corte.
O cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a medida adotada pelo e. Supremo Tribunal Federal, ao determinar a suspensão deste último verbete sumular, orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, permanecendo o adicional de insalubridade a ser calculado sobre o salário mínimo durante essa lacuna da lei.
Destaque-se que não se está discutindo a realidade do salário mínimo ou do salário profissional para atendimento das necessidades básicas do trabalhador. Um é fixado por lei e o outro deriva de uma profissão regulamentada.
O que se desenrolou no debate perante o e. Supremo Tribunal Federal foi a repercussão diante das consequências jurídicas da adoção de fator de indexação salarial, em contrário ao que preceitua o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, destacada a impossibilidade de o julgador vir a legislar sobre o tema.
A segurança jurídica, que norteia as relações entre as partes no processo, é fundamento suficiente para que a repercussão da matéria tenha a interpretação dada pela e. Corte Suprema.
A Corte Européia de Direitos Humanos, traz no artigo 6º o direito a um processo equitativo, que gera o princípio da confiança, ou seja, da segurança jurídica. Assegura, assim, que a jurisprudência é fonte formal do direito e a sua aplicação também deve observar o princípio em destaque.
Nesse sentido, o princípio da segurança jurídica, base do direito a um processo equitativo, consagrou também o direito à proteção dos interesses legítimos das partes, ou seja, o respeito à jurisprudência anterior.
A mudança súbita da jurisprudência pode provocar um sentimento de insegurança jurídica ou mesmo de injustiça em relações às instituições públicas.
Ressalte-se que não só a observância desse princípio, como também a repercussão do tema, evidencia não haver confiança se a surpresa se tornar um elemento inserido no ordenamento, o que bem cuidou de se extirpar do contexto e do objeto da Súmula Vinculante nº 4 do e. Supremo Tribunal Federal.
Se assim é, o entendimento adotado pelo eg. Tribunal, de ser o salário básico a base de cálculo do adicional de insalubridade, contraria a orientação da Súmula Vinculante nº 4 do e. Supremo Tribunal Federal, em sua parte final.
Não é crível, no entanto, diante dessa nova perspectiva, fique o empregado ao largo da proteção ínsita aos trabalhos realizados em ambientes insalubres, porque a vedação de utilização do salário mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade, tal como previsto no artigo 192 da CLT, impediria o percebimento do próprio adicional. Contudo, não se pode chegar à conclusão inadmissível de estar abolida a respectiva vantagem, expondo-se à consequência absurda de, com isso, ter embaraço ao acesso ao Judiciário por não mais subsistir o parâmetro de cálculo para o adicional tal como fixado na legislação trabalhista.
Desse modo, está-se diante de um verdadeiro impasse pelo advento da Súmula Vinculante nº 4 frente ao teor do artigo 192 da CLT, indubitavelmente não recepcionado pelo direito constitucional vigente.
Assim, se a pretensão buscada pelo autor se refere à utilização da remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, e estando inviabilizada a fixação de novo parâmetro por decisão judicial, nos termos da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, deve ser provido o presente recurso para determinar o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo até que lei venha a dispor novo parâmetro a ser adotado ou as partes assim convencionem em norma coletiva.
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de revista da reclamada para, restabelecendo a r. sentença no tema, determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo.
III - PROMOÇÕES
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Quanto ao tema, o v. acórdão regional consignou na ementa:
-EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGÜIDADE E MERECIMENTO. A não concessão das promoções previstas na Resolução n° 14/2001, com a fixação de percentual "zero", corresponde ao descumprimento das próprias normas, deixando de conceder vantagens aos seus destinatários. As promoções por merecimento também são devidas, pois a reclamada, ao não implementar nenhuma promoção, impediu que o autor concorresse ao merecimento.- (fls. 209).
A reclamada argumenta que não tem a obrigação de promover, de dois em dois anos, todos os funcionários da empresa e nada impede que estabeleça índice -zero- de promoções, conforme lhe outorga o art. 4º da Resolução 14/01. Aponta violação dos arts. 12 a 16 da Resolução 14/01, 114 do CCB/2002 c/c art. 8º, parágrafo único, da CLT. Invoca os arts. 2º e 4º, Anexo II, da Resolução 14/01. Transcreve aresto paradigma.
Quanto às normas da empresa referente às promoções esclareceu o Eg. TRT:
-O art. 8o do anexo III da referida resolução dispõe que "As promoções ocorrem de classe a classe, nos empregos organizados, dentro dos critérios de merecimento e antigüidade, alternadamente, de acordo com o que dispõe a legislação vigente" (fl. 73).
O art. 11, por sua vez, prevê: "As promoções ocorrerão a cada 2 (dois) anos, no mês de outubro, efetivando-se a primeira no ano de 2004". Consoante o art. 4o do mesmo anexo, compete à Superintendência de Desenvolvimento Institucional estabelecer o percentual de empregados a serem contemplados com os Programas de Promoção e Ascensão (fl. 72).- (fls. 211).
Asseverou o v. acórdão regional que a fixação de percentual zero corresponde ao descumprimento das próprias normas coletivas, e a reclamada, ao não dar causa a nenhuma promoção, também impediu as promoções por merecimento, razão pela qual são devidas as diferenças salariais.
Desta decisão não se verifica ofensa ao art. 114 do CC/2002, na medida em que as normas regulamentares foram interpretadas restritivamente pela Eg. Corte de origem, haja vista que os arts. 8º e 11 da Resolução nº 014/01 previam promoções a cada dois anos por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Logo, se a empresa se comprometeu a efetuar promoções, não poderia ao longo do contrato de trabalho suprimir esta benesse de forma unilateral, uma vez que tal já se encontrava incorporado ao contrato de trabalho, por força do art. 468 da CLT.
A indicada ofensa aos arts. 12 a 16 da Resolução 14/01 não se enquadra dentre os permissivos do art. 896, alínea -c-, da CLT.
Por outro lado, não se vislumbra violação ao parágrafo único do art. 8º da CLT, na medida em que não deixou a Eg. Corte Regional de aplicar subsidiariamente o direito comum na parte compatível com o direito do trabalho.
O aresto transcrito às fls. 305 revela-se inespecífico, no sentido de que as normas benéficas serão interpretadas restritivamente. Não esposa, assim, tese dissonante a justificar o conhecimento do recurso de revista, pois o entendimento do v. acórdão regional foi o de que a não concessão das promoções previstas na Resolução nº 14/2001, com a fixação de percentual -zero-, corresponde ao descumprimento das próprias normas, deixando de conceder vantagens aos seus destinatários. Incidência da Súmula 296/TST a obstar o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE
I - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PARCELAS VINCENDAS
CONHECIMENTO
O reclamante insurge-se contra a decisão regional que manteve a condenação ao pagamento das horas extraordinárias vencidas, indeferindo, por consequência, o pedido relativo às parcelas vincendas, embora reconhecida a invalidade do regime compensatório, em face da habitualidade na prestação dos serviços. Pretende o pagamento de horas extraordinárias em parcelas vincendas. Transcreve arestos paradigmas.
Quanto ao tema consignou o v. acórdão regional:
-É incontroverso nos autos que as atividades foram desenvolvidas em turnos ininterruptos de revezamento, havendo previsão constitucional limitando a jornada em seis horas, salvo negociação coletiva (art. 7o, XIV, da Constituição Federal).
As normas coletivas juntadas aos autos prevêem regime compensatório nos seguintes termos: (...)
Verifica-se da análise das fichas financeiras das fls. 440-457 o pagamento de horas extras em praticamente todos os meses do contrato o que revela o descumprimento dos limites de jornada previstos nas normas coletivas. Assim, não tendo sido observadas as disposições constantes nas normas coletivas, é irregular o regime compensatório adotado, sendo devidas como extras as horas excedentes à 6a diária e 36a semanal.
Acolhe-se o pedido da reclamada quanto à limitação da condenação das horas destinadas à compensação ao respectivo adicional, sendo aquelas excedentes à carga horária semanal devidas como extras, conforme entendimento contido no item IV da Súmula n° 85 do TST, que se adota.
Não há falar em condenação ao pagamento de parcelas vincendas de horas extras, que dependem da efetiva prestação para constituição do débito.
Apenas para que não se tenha a decisão por omissa, cabe salientar que já foram autorizados os descontos das parcelas pagas sob as mesmas rubricas.
Provido em parte o recurso ordinário do reclamante e da reclamada para limitar a condenação das horas destinadas à compensação a partir da sexta diária ao respectivo adicional, sendo devidas como extras aquelas excedentes à trigésima sexta semanal e cento e cinqüenta e duas mensais.- (fls. 212/214).
O indeferimento das parcelas vincendas, pelo v. acórdão regional, ocorreu pela impossibilidade de prever-se evento futuro, qual seja, as parcelas vincendas, a título de horas extraordinárias, dependem da efetiva prestação para a constituição do débito.
O aresto de fls. 334/335, oriundo do Eg. TRT da 10ª Região mostra-se apto e específico a cotejo, ao consignar que -verificado o cumprimento da jornada de oito horas diárias em desacordo com a legislação vigente, nada obsta que a condenação contemple também parcelas vincendas enquanto perdurar a situação. Isso porque, não se exige que a parte de uma relação continuativa, de tempos em tempos, ajuíze ação para ver reconhecido direito decorrente da mesma situação fática-.
Conheço por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
Os arts. 892 da CLT e 290 do CPC dispõem:
Art. 892. Tratando-se de prestações sucessivas por tempo indeterminado, a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data do ingresso na execução.
Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.
Das normas em comento, verifica-se que, para a condenação da reclamada ao pagamento de parcelas vincendas, faz-se necessária a configuração de parcelas de trato sucessivo ou de obrigações periódicas, que, ao longo do trâmite da reclamação trabalhista, estejam vencendo.
Não se pode entender que as parcelas decorrentes do regime de horas extraordinárias enquadram-se como de trato sucessivo ou de obrigações periódicas, pois essa pretensão tem suporte em situação fática que deve ser verificada no caso concreto, que foi, in casu, o reconhecimento de irregularidade no regime compensatório, em face de descumprimento nos limites da jornada de trabalho previstos nas normas coletivas.
Repita-se, as horas extraordinárias e seus reflexos foram deferidas porque desrespeitadas as disposições constantes nas normas coletivas, tornando-se, por óbvio, impossível o reconhecimento judicial de parcelas vincendas, uma vez que precisam da comprovação de que a reclamada continua a desrespeitar a previsão contida na norma coletiva.
A SBDI-1 desta C. Corte, em acórdão lavrado pelo Exmo. Ministro Lelio Bentes Corrêa, já se posicionou no sentido de que, embora o contrato de trabalho entre as partes continue em vigor, não cabe ao julgador a condenação com fundamento em presunção relativa a período futuro e incerto, uma vez que a prestação de horas extraordinárias é verificada mês a mês, e tal condição de trabalho é suscetível de mudança, resultando inviável a prolação de decisão condicional, dependente de fato futuro e incerto:
HORAS EXTRAS. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CARACTERIZADA. Não cabe ao julgador a condenação ao pagamento de horas extras com fundamento em presunção, relativa a período futuro e incerto, uma vez que a prestação de horas extras é verificada mês a mês, sendo certo que as condições de trabalho são suscetíveis de mudança. Resulta inviável, dessa forma, a prolação de decisão condicional, vinculada à ocorrência de fato futuro e incerto, não se podendo sequer afirmar a existência de lesão ao direito da parte. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: E-RR - 141500-56.1996.5.09.0022 Data de Julgamento: 11/03/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/03/2010).
Ante o exposto, nego provimento.
II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS QUANTO AO GRAU
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O reclamante assevera ter direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, em face da substância cancerígena ortotolidina. Diz que se trata de um amino-tolueno, que contém em sua estrutura química compostos de carbono, caracterizando-se, assim, como um hidrocarboneto. Invoca o Anexo 13 da NR 15 do Ministério do Trabalho, sobre hidrocarbonetos. Indica violação dos arts. 189 e 190 da CLT. Transcreve arestos paradigmas.
Conforme transcrição feita no primeiro tema do recurso de revista principal (recurso de revista da reclamada), o Eg. TRT deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo.
O fundamento do Eg. TRT foi o de que o reclamante, trabalhando com o recolhimento de lixo e higienização de banheiros da reclamada, tem direito ao adicional de insalubridade em grau máximo.
Mantida a decisão regional quanto ao direito do autor às diferenças do adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo, inexiste interesse recursal do reclamante quanto ao tema.
Não conheço.
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para, restabelecendo a r. sentença no tema, determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista adesivo do reclamante apenas quanto ao tema -horas extraordinárias - parcelas vincendas-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 15 de dezembro de 2010.
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator
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