Por maioria, o plenário do STF rejeitou embargos de declaração interpostos contra decisão, em que assentou que os profissionais liberais devem acertar com o Fisco o pagamento da Cofins.
Alegava-se contradição e omissão no julgamento quanto à modulação dos efeitos. Na época, foi indeferida a modulação, porque não se obteve a maioria de dois terços da Corte (oito), conforme o art. 27 da lei 9.869/98. O julgamento ficou empatado (5x5) em razão da ausência da ministra Ellen Gracie.
A ministra Rosa, relatora, votou pelo conhecimento dos embargos. Em seu escólio, o quórum do art. 27 da lei 9.868 não se aplica a casos em que não há declaração de inconstitucionalidade de norma.
"Salvo quando declarada em processo objetivo ou subjetivo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não incide como regra de julgamento o art. 27 da lei 9.868/98, no que exige maioria qualificada de dois terços do tribunal para a modulação dos efeitos da decisão judicial."
A ministra, no entanto, ficou vencida, tendo a maioria acompanhado a divergência aberta pelo ministro Teori, para quem "o julgamento foi muito claro : rejeitou o pedido de modulação". "Pode ser que o art. 27 não se aplique ao caso, mas o Tribunal decidiu assim, não teve contradição ou omissão." (RE 381.964 e RE 377.457)
Vida longa
Caso os embargos de declaração relatados nas migalhas acima fossem acolhidos, o julgamento seria retomado e a ministra Rosa, como sucessora da ministra Ellen Gracie, apresentaria seu voto quanto à modulação dos efeitos. O fato foi criticado por alguns ministros.
"Vamos rejulgar a matéria a essa altura ? (...) Embargos de declaração de um processo que foi julgado em 2008 ?", questionou o ministro Marco Aurélio.
Na sequência, o ministro Gilmar Mendes afirmou : "As coisas acabam, mas os processos não terminam (...) A toda hora nós estamos voltando, com risco de rejulgarmos causas por composição incompleta."