A não incidência do ICMS sobre as bonificações
Isabella Costa Moysés*
Temos um verdadeiro sistema constitucional tributário, em que o legislador dispôs de forma minuciosa acerca da matéria relativa à instituição dos tributos. Especialmente, em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, o ICMS, preocupou-se o legislador em prescrever detalhadamente as normas do referido imposto estadual.
Estabelece o artigo 155:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II –operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior
Para regulamentar o enunciado constitucional, com base no artigo 146 da CF, foi produzida a LC 87/96 (clique aqui), que trata da instituição do ICMS.
Apenas prescrevendo o que a CF já estabelece, o artigo 1º da Lei prevê:
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
E assim trata da hipótese de incidência:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
E sobre a base de cálculo, estabeleceu o legislador que:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
No caso dos impostos, o legislador para analisar a validade de sua regra matriz de incidência tributária, deve conjugar a hipótese de incidência com a base de cálculo, devendo esta estar de acordo com a hipótese normativa, sob pena de invalidade da norma.
Sendo a hipótese de incidência do ICMS a operação relativa à circulação de mercadoria e, a base de cálculo, o valor da operação, nota-se a sintonia entre esses dois critérios.
Visando estimular vendas, tornou-se comum o fato de fornecedores concederem em forma de brindes, produtos de forma gratuita aos seus distribuidores e consumidores.
Tal situação é denominada de bonificação em mercadoria, que é uma espécie de prêmio ou estímulo concedido pelos fornecedores, com o objetivo de aumentar as vendas por meio de entrega não onerosa de mercadorias.
Trata-se a bonificação de um desconto incondicionado, uma vez que não se sujeita a qualquer condição, não dependendo de ocorrência de evento futuro e incerto para que o fato se concretize. Portanto, o produto dado de forma gratuita ao consumidor não pode ser tributado por meio do ICMS, já que para fins comerciais, não se enquadra na definição de mercadoria.
O artigo 13 da LC 87/96, ao tratar da base de cálculo, prescreve no seu §1º, II, que integra a base de cálculo:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição
A bonificação em mercadoria, espécie de desconto incondicionado, portanto, não está inserido na classe prevista na alínea "a", do inciso II, do artigo 13. Não há previsão no ordenamento jurídico de norma de incidência tributária sobre as mercadorias dadas em bonificação, ou seja, tendo como hipótese o desconto incondicionado.
A matéria está consolidada no âmbito da Jurisprudência. O STJ entende ser a circulação de mercadoria dada como bonificação, espécie de desconto incondicionado, não incidindo, assim, ICMS. Vejamos:
TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do CPC (clique aqui), restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da LC 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.
5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17/12/2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16/6/2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 29/4/2009.
Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.
(REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS.
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio.
2. Mesmo no regime de apuração de tributos nominado de substituição tributária para frente, as mercadorias entregues aos comerciantes ou atacadistas pela indústria em bonificação não se sujeitam à incidência do ICMS. Precedente: REsp 975.373/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe de 16/6/2008.
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1021740/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/12/2008, DJe 11/2/2009)
A matéria foi inclusive relatada em informativos do Tribunal.
Informativo 0317. Período 16 a 20 de abril de 2007. Primeira Turma
ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BONIFICAÇÃO. BASE DE CÁLCULO.
Com relação à exigência do ICMS sobre descontos incondicionais/bonificação, a jurisprudência deste Superior Tribunal assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação. Consoante explicita o art. 47 do CTN (clique aqui), a base de cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso o valor da operação é o preço, e esse é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais. Revela contraditio in terminis ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e, a um só tempo, fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Essa é a ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI quer quanto ao ICMS. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento para reconhecer que os descontos incondicionais não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, até mesmo no regime de substituição tributária. REsp 873.203-RJ, Rel. Min. José Delgado, julgado em 17/4/2007.
Informativo 0411. Período: 12 a 16 de outubro de 2009. Primeira Seção
RECURSO REPETITIVO. ICMS. MERCADORIA. BONIFICAÇÃO.
A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução 8/2008-STJ, entendeu que os valores das mercadorias dadas em bonificação (entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda) ou com descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS. A literalidade do art. 13 da LC 87/1996 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS, nas operações mercantis, é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os “descontos concedidos incondicionais”. Anote-se que, na espécie, não se discutiu sobre a mercadoria dada em bonificação nas operações mercantis que envolvam o regime da substituição tributária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.075.076-RS, DJe 17/12/2008; REsp 975.373-MG, DJe 16/6/2008, e EDcl no REsp 1.085.542-SP, DJe 29/4/2009. REsp 1.111.156-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2009.
Dessa forma, com base na interpretação sistemática do ordenamento jurídico, entendemos não ser possível a tributação dos descontos incondicionados, especificamente no caso da espécie "bonificação em mercadorias".
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*Advogada do escritório Bajarunas Assessoria Empresarial
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