A Nova Lei do Mandado de Segurança e suas inconstitucionalidades
Rômulo Moreira Torres*
Trata-se da nova Lei do Mandado de Segurança (lei 12.016/09 - clique aqui), que dentre todos os seus artigos, traz o seguinte texto:
"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
(...)
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza."
Bem, chamamos a atenção para esses dois pontos, exigência, para suspensão do ato coator (liminar), de depósito, fiança ou caução, como forma de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, e, vedação de liminar para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.
Primeiro, temos que, a faculdade de se exigir caução, fiança ou depósito, como condição para se suspender o ato coator, abre um leque subjetivo que pode ferir a garantia constitucional ao próprio Mandado de Segurança, eis que poderá fazer com que só os contribuintes mais abastados possam se beneficiar dessa suspensão liminar (ferindo o próprio direito de ação, ou, pelo menos, o direito efetivo de ação), e, ainda, no caso do direito tributário, tal previsão está a beneficiar o Fisco em detrimento do contribuinte, uma vez que a Lei de Execução Fiscal – Lei 6.830 (clique aqui) já lhe garante consistente via para cobrar os seus créditos, inclusive, com eficientes meios coercitivos (penhora on line, protesto de CDA) formalizados recentemente.
Ainda, tal provisão vai de encontro ao próprio texto do CTN, uma vez que o depósito judicial para a suspensão do crédito tributário é uma faculdade do contribuinte e não do julgador.
Além disso, tal exigência poderá gerar um obstáculo intransponível, caso os aplicadores da lei não consigam se sensibilizar para a sua correta subsunção em relação ao caso concreto, ou seja, caso a faculdade se torne uma regra.
Segundo, outro absurdo é cometido pela vedação de liminar para entrega de mercadorias provenientes do exterior.
Todos os dias nos deparamos com a retenção de bens importados como meio coercitivo para cobrança de tributos, mesmo que as empresas atendam a todas as exigências aduaneiras, em caso de tributos incidentes na importação, somente após o pagamento desses é que se consegue a liberação do bem, mesmo que haja flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança de tais exações.
Em alguns casos específicos, alguns Juízes citavam a lei 2.770/56, para sustentar esse impedimento, pois ela previa que:
"Art. 1º Nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza, que visem obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro, não se concederá, em caso algum, medida preventiva ou liminar que, direta ou indiretamente, importe na entrega da mercadoria, bem ou coisa."
Felizmente, o próprio STF tratou de afastar a aplicabilidade dessa lei, conforme vemos nas seguintes Súmulas:
SÚMULA 323, STF:
É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.
SÚMULA 547, STF:
NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS
Agora, o que vemos, é mais uma tentativa do Legislador de afetação à Separação dos Poderes, pois, atualmente, está se tornando repetitiva a edição de leis de conteúdos contrários às jurisprudências do STJ e do STF, o que, no mínimo, é um desrespeito à atividade jurisdicional desses órgãos, além, é claro, de trazer uma enorme insegurança jurídica caso se torne rotineira a edição de leis casuísticas como forma de combate à jurisprudência dos tribunais pátrios.
Ainda, tal previsão é uma afronta ao poder judiciário e à previsão estabelecida no inciso XXXV, do art. 5º, da CF/88, que diz, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", e, a vedação estabelecida na nova lei do mandado de segurança nada mais é que o engessamento do judiciário, mesmo nos casos de retenção abusiva, ilegal e inconstitucional de mercadorias provindas do exterior, afastando a possibilidade de obtenção de medida judicial para combater tal abuso, ilegalidade ou inconstitucionalidade, além do que, tal proibição afasta a possibilidade de revisão dos atos administrativos pelo poder judiciário.
Entrementes, nos casos de liberação de mercadorias mediante liminar, em casos onde se discute a tributação das mesmas, caso a liminar seja revogada na sentença, não há prejuízo para o Ente Público, uma vez que, o contribuinte será obrigado a depositar a quantia discutida sob pena de sofrer a inscrição do crédito em dívida ativa e até mesmo o ajuizamento da competente execução fiscal, os quais são meios bastante eficientes para garantir o recebimento de tais créditos.
Cabe ainda chamar a atenção para um caso grave, qual seja, e quando se tratar de bens perecíveis?
Por fim, vale lembrar a brilhante mensagem deixada pelo Ilustre Dr. Fábio Konder Comparato, no XII Encontro Nacional de Juízes Federais, realizado no Rio de Janeiro em 8/10/98, vejamos:
"As constituições não morrem apenas por causa das agressões cometidas pelos governos, sempre coonestados, nessa ação criminosa, pelo seu cúmplice habitual e prestimoso, o legislativo. As constituições perecem, também, quando o povo não encontra no judiciário a defesa pronta intrépida e competente contra esses desmandos. As constituições sucumbem e os direito fundamentais da pessoa humana, com elas, quando o juízes se despem da dignidade e da ativa independência da toga para se recolherem a humilhante posição de órgão subordinados do governo. Quando o judiciário de guarda da constituição, de protetor dos direito humanos se transforma em braço auxiliar do governo ou sócio do poder.
Eu tenho a mais absoluta confiança de que os juízes federais do meu país não vão sucumbir a essa escandalosa subserviência. É por isso que acredito no Brasil."
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*Advogado do escritório HLL Advogados Associados
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