Trabalho temporário e a arbitrariedade do Ministério do Trabalho e Emprego em seu dever de fiscalizar
Adriano Mota*
João Cordeiro**
Introdução
Traz como foco principal, as arbitrariedades cometidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego no exercício de seu dever de fiscalizar, o qual ultrapassam os limites das leis e impedem que empresas de trabalho temporário exerçam seu mister. Esclarecendo, também, a necessidade de que as Instruções Normativas baixadas por este órgão do Poder Executivo, sejam emanadas do Ministro do Estado.
O trabalho temporário
O trabalho temporário é regido pela lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974 (clique aqui), e regulamentado pelo Decreto 73.841, de 13 de março de 1974 (clique aqui), podendo ser utilizado para atender à necessidade transitória de acréscimo extraordinário de serviços e substituição de pessoal regular e permanente, nos moldes do artigo 2º da referida lei.
O trabalho temporário, para alguns doutrinadores, é tido como uma espécie de trabalho terceirizado. Porém, algumas cautelas devem ser tomadas ao classificá-lo nesta modalidade de trabalho, eis que a terceirização tem como objetivo a prestação de serviços especializados, sendo que os trabalhadores estão subordinados diretamente a prestadora de serviços, não havendo qualquer relação entre aqueles e o tomador de serviços.
Já o trabalhador temporário, detém apenas o vínculo com a prestadora de serviços, sendo que a subordinação e pessoalidade são tidas diretamente com o tomador de serviços, tendo este o poder diretivo, disciplinar e técnico sobre o trabalhador temporário, caracterizando a típica relação de intermediação de mão-de-obra.
Ressalta-se, que a contratação de trabalhador por empresa interposta é ilegal, sendo exceção o trabalho temporário, conforme se observa na súmula 331 do Egrégio TST, in verbis:
"Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18/9/00.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3/1/74);
(...)"
O contrato de trabalho temporário caracteriza-se como uma relação triangular, onde figuram como partes a empresa de trabalho temporário, o trabalhador temporário e a empresa tomadora de serviços.
A empresa de trabalho temporário, denominada como prestadora de serviços, pode ser pessoa física ou jurídica, sendo, necessariamente, urbana, e tem por finalidade a colocação de pessoal qualificado, temporariamente, a disposição de outras empresas, denominadas como tomadoras de serviços.
O funcionamento da empresa de trabalho temporário está condicionado ao registro junto ao departamento nacional de mão-de-obra do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme entabulado no artigo 5º da lei 6.019/1974.
Exige-se, ainda, que o contrato de trabalho e o pacto de natureza civil firmado entre as empresas (Prestadora e Tomadora), sejam formulados por escrito; bem como que a duração do contrato de trabalho temporário seja de até três meses, somente podendo ser prorrogado, por igual período, mediante autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego.
O trabalhador temporário é aquele que vinculado a uma empresa de trabalho temporário (prestadora), de quem recebe a contra-prestação de seus serviços, presta serviços a outra empresa (tomadora), sendo esta responsável pelo poder diretivo, disciplinar e técnico.
O trabalhador temporário tem garantido no artigo 12 da lei 6.019/74 os seguintes direitos:
"Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 26 da lei 5.107, de 13 de setembro de 1966 (clique aqui).
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela lei 5.890, de 8 de junho de 1973 (clique aqui) (artigo 5º, item III, letra "c" do Decreto 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1º. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.
§ 2º. A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário."
A modalidade de contratação temporária não exige que o trabalhador esteja subordinado diretamente à empresa prestadora dos serviços, ao contrário, o trabalhador é inserido no estabelecimento do tomador para substituir empregado regular deste, ou, então, para atender acréscimo extraordinário de serviço (artigo 2º), de sorte que o empregado temporário integra plenamente a dinâmica da empresa, havendo subordinação direta do tomador de serviços.
O trabalho temporário é uma intermediação de mão-de-obra admitida por Lei, vez que a empresa de trabalho temporário transfere o poder diretivo, técnico e disciplinar sobre o trabalhador, ao tomador de serviços, podendo atuar tanto na atividade meio, quanto na atividade fim deste, conforme inteligência do artigo 10 e 11 da Instrução Normativa 3/97 do Ministério do Trabalho e Emprego. Vejamos:
"Art. 10. As relações entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente são regidas pela lei civil.
§ 1º. A empresa de trabalho temporário transfere durante a vigência do contrato de trabalho o poder diretivo sobre os seus assalariados à empresa tomadora ou cliente.
§ 2º. O trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim da empresa tomadora ou cliente.
Art. 11. A empresa tomadora ou cliente exerce, durante a vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder disciplinar, técnico e diretivo sobre o assalariado colocado a sua disposição."
A lei 6.019/1974 tem como condão incentivar a manutenção e a geração de novos empregos, não podendo haver qualquer tipo de cláusula impeditiva, para contratação do temporário pelo tomador, no contrato de trabalho temporário.
Atuação do Ministério do Trabalho e emprego na fiscalização do trabalho temporário
Mister se faz, que o Ministério do Trabalho e Emprego tem como um dos principais objetivos, através de seus órgãos locais, a fiscalização das empresas prestadora e tomadoras de trabalho temporário, bem como a expedição de instruções para execução da lei 6.019/1974 e do Decreto 74.841/1974.
Ressalta-se que compete ao Ministro de Estado a expedição de instruções para execução das leis, decretos e regulamentos, conforme predispõe o artigo 87, inciso II, da nossa Carta Magna de 1988 (clique aqui), in verbis:
"Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
(...);
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
(...)"
O Ministério do Trabalho e Emprego no uso de seu poder fiscalizador vem cometendo diversos atos arbitrários, tolendo as empresas de trabalho temporário de atuarem no mercado de trabalho, impondo grandes barreiras para os tomadores de serviços contratarem trabalhadores temporários quando se deparam com acréscimo extraordinário de serviços ou substituição de pessoal regular ou permanente.
Muitos fiscais do trabalho no uso de suas atribuições vêm exigindo procedimentos que não são exigidos pela lei 6.019/74, utilizando como base para aplicação dos autos de infração a CLT (clique aqui), impondo multas por obrigações indevidas não amparadas legalmente, agindo de forma arbitrária e fragilizando a contratação de trabalhadores temporários.
Exigências como informação do CAGED e emissão de ficha de registro, vem sendo, constantemente, exigidas pela fiscalização com base nos artigos da CLT, sendo que se quer há menção na legislação específica, sendo que o trabalho temporário não pode ser tratado no âmbito Celetista.
O CAGED, imposto pela lei 4.923/65 (clique aqui), visa, basicamente, estabelecer medidas contra o desemprego e de assistência aos desempregados, obrigando as empresas a registrar todas as admissões e demissões de empregados regidos pela CLT dentro do mês.
Nota-se que a exigência do CAGED é apenas para os empregados abrangidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), conforme reza o artigo 1º da lei 4.923/65 in verbis:
"Art. 1º Fica instituído, em caráter permanente, no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o registro das admissões e dispensas de empregados nas empresas abrangidas pelo sistema da Consolidação das Leis do Trabalho."
Ressalta-se que o sitio (clique aqui), do próprio Ministério do Trabalho e Emprego, diferencia as características da RAIS e do CAGED, mencionando a obrigatoriedade do CAGED apenas para celetistas, o que demonstra o quão é arbitrário as exigências feitas pelos fiscais do MtbE.
No que tange a exigência da ficha de registro, incorre no mesmo erro o referido órgão fiscalizador, eis que esta é exigida pelo artigo 41 da CLT o qual estabelece:
"Art. 41 Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho". (Grifei).
Primeiramente, importante destacar que a adoção da expressão "trabalhadores" não implica obrigar o registro de quem efetivamente não seja "empregado", mesmo porque o dispositivo em questão determina que tal providência seja obrigatória para o empregador.
É cediço que a empresa de trabalho temporário não é empregadora e o trabalhador temporário não é empregado nem dela e nem do tomador de serviços.
O trabalho temporário, como já mencionado, tem disciplina própria, com características extremamente peculiares que o fazem diferir, por completo, do normal regime de contratação de empregados, regulado pela CLT.
A lei 6.019/1974 e o Decreto que a regulamenta 73.841/1974, trouxe no bojo de seu contexto exigências específicas nada mencionando sobre a declaração do CAGED e confecção de ficha de Registro para temporários.
Vejamos os documentos exigidos para contratação de trabalhador temporário:
Contrato escrito, firmado entre empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços ou cliente, do qual deverá constar expressamente, o motivo justificador da demanda de Trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço;
Contrato de trabalho, escrito, celebrado entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos trabalhadores colocados à disposição da empresa tomadora ou cliente, do qual deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos temporários pela Lei;
O registro pela empresa de trabalho temporário na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador, de sua condição de temporário (§ 1º do art. 12 da lei 6.019/74 e art. 9º do Decreto 73.841/74).
Nota-se que em nenhum dispositivo, quer da lei 6.019/74, quer do Decreto 73.841/74, é exigido o registro do trabalhador temporário em livro ou fichas. Também, como já mencionado acima, o art. 41 da CLT não torna obrigatório esse registro por parte das empresas de trabalho temporário, eis que não é empregadora em relação aos trabalhadores temporários, nem eles são seus empregados.
Neste mesmo sentido, há diversas situações em que as empresas de trabalho temporário são obrigadas a fazerem determinadas exigências, que se quer estão previstas em leis, sendo autuadas por atos que não havia obrigatoriedade para se fazer, onde o órgão fiscalizador ultrapassa todos os limites legais e fazem imperar suas vontades.
Ressalta-se que muitas instruções normativas baixadas pelos órgãos locais sequer tem validade, eis que conforme mencionado acima compete ao Ministro de Estado editá-las, mas na maioria das vezes são realizadas pelo Secretário das Relações do Trabalho.
Visando melhor ilustrar o parágrafo anterior, mister se faz mencionar dois exemplos típicos de instruções normativas que não produzem qualquer efeito no mundo jurídico, eis que não editadas pelo Ministro do Trabalho e Emprego, tais com: A exigência da renovação do certificado de registro do trabalho temporário e prorrogação do contrato de trabalho temporário.
A prorrogação do contrato de trabalho temporário deve ser autorizado pelo órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, para tanto este baixa instruções normativas que regulamentam tais procedimentos.
Ocorre que até a edição da portaria 574, de 22 de novembro de 2007 (clique aqui), todas as Instruções Normativas baixadas pelo MtbE para regulamentar tal matéria, estavam viciadas e não poderiam ser consideras como valida no mundo jurídico, uma vez que foram editadas pelo Secretário de Relações do Trabalho.
Quanto a renovação do certificado do registro de trabalho temporário, em 5 de abril de 2004 foi publicada a Instrução Normativa 2 do MTbE que versava sobre concessão e o cancelamento do certificado de registro de empresa de trabalho temporário, sendo que, dentre outras, foi exigido que todas as empresas renovassem os registros de trabalho temporário que possuía, tendo constado nos considerando que:
"CONSIDERANDO que o funcionamento da empresa de trabalho temporário está condicionado a prévio registro na Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego - SRT/MTE;
CONSIDERANDO a ausência de previsão legal para o procedimento de renovação do certificado a cada dois anos;
CONSIDERANDO a ausência de previsão legal para a exigência da apresentação do livro diário, devidamente registrado na Junta Comercial;
CONSIDERANDO as demais disposições da lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, regulamentada pelo Decreto 73.841, de 13 de abril de 1974; resolve:
(...). Grifei"
Em face destas instruções normativas, muitas empresas de trabalho temporário foram penalizadas pelas fiscalizações e com demandas trabalhistas, eis que alegavam que estas estavam atuando de forma irregular, pois não obtinham registro junto ao MtbE.
Diante desta situação, as empresas se viram obrigadas a socorrerem do judiciário, sob argumento de que tal Instrução Normativa não detinha de validade plena, sendo nula em seu todo, eis que editada pelo Secretário de Relações do Trabalho. Além disto, a Lei de trabalho temporário fala em registro prévio e não aduz nada sobre validade do registro.
Vejamos o que tem entendido os Egrégios Tribunais:
"PROCESSO TRT 15a. REGIÃO 00031-2007-075-15-00-6 RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – 7ª CÂMARA - RECORRENTE: NORALDINO RODRIGUES DOS SANTOS - RECORRIDO: GELRE TRABALHO TEMPORÁRIO S.A. -
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE BATATAIS - JUIZ SENTENCIANTE: ALEXANDRE ALLIPRANDINO MEDEIROS
Sem razão o recorrente ao pretender afastar a validade do contrato de trabalho temporário sob o argumento de que a reclamada não teria renovado seu certificado de registro no Ministério do Trabalho, durante a vigência do pacto laboral.
A lei 6.019/74, em seu artigo 5º, exige tão somente o registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social, restando incontroverso que a recorrida atende a tal requisito.
A exigência de renovação desse certificado a cada dois anos, imposta através de instrução normativa pela Secretaria das Relações de Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, não é válida, pois invade a competência legislativa ao criar um requisito não previsto pela norma originária.
Desse modo, é válido o contrato de trabalho temporário celebrado entre as partes." (grifei).
"ACÓRDÃO Nº - 1ª TURMA – 2ª CÂMARA - PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 00030-2007-075-15-00-1 - RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - RECORRENTE: CARLOS ROBERTO DE SOUSA - RECORRIDO: GELRE TRABALHO TEMPORÁRIO S/A - ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE BATATAIS
Como bem acentuado pela origem, as instruções normativas e regulamentos não podem ir além da lei, pois apenas servem a ela, para explicitá-la, nos seus exatos limites.
A lei 6.019/74, em seu artigo 5º, estatui que a empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho, sendo que o art. 6º enumera quais os documentos que devem instruir o pedido de registro.
Note-se não há qualquer previsão quanto à criação de prazo de validade para o registro seja na Lei do Trabalho Temporário, seja no seu Regulamento (Decreto 73.841/74).
Assim sendo, correta a origem ao não considerar como válidas as instruções normativas 1 (parágrafo segundo, art. 3º, fls. 57) e 2, editadas pelo MTE, no que pertine aos prazos de validade dos certificados de registro, o que revela a flagrante exorbitância do poder de legislar do MTE, em relação a tal matéria."
Por fim, chegamos à conclusão que todo ato arbitrário do órgão fiscalizador deve e pode ser combatido através do poder judiciário, devendo os operadores do direito fazer com que prevaleça a legislação, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de Lei.
Conclusão
O trabalho temporário tem como principais objetivos o atendimento a necessidades transitórias das empresas, por curtos períodos, ocasionadas por "picos" de trabalho, ou, substituição de algum funcionário que se afastou por qualquer motivo; opção de o tomador contratar este trabalhador posteriormente em seu quadro de trabalho; a agilização no processo de colocação ou recolocação do trabalhador; possibilidade de aproveitamento de jovens em idade pré-militar, estudantes ou não, gestantes, aposentados e outros; dentre diversos outros motivos.
Nota-se que além dos motivos acima elencados esta atividade tem um caráter social altamente relevante, além de geral um volume expressivo de empregos internos e externos, que contribui para números cada vez mais elevados de pessoas que se realizam profissionalmente, através do exercício de suas especializações.
Com a atuação do Ministério do Trabalho de forma totalmente desregrada, o único prejudicado será o trabalhador, como sempre, aumentando, demasiadamente, os números de desempregados, impactando diretamente na sociedade. Uma vez que, as empresas de trabalho temporário não conseguirão atender todas as exigências arbitrárias impostas pela fiscalização, passando a ter dificuldades em realizar negócios com as tomadoras, eis que estas ficarão inseguras, pelos autos de infrações que, também, poderão receber, o que levará a insegurança na contratação de mão-de-obra temporária.
Desta forma, medidas devem ser tomadas contra atos arbitrários cometido pelo órgão fiscalizador, devendo as empresas de trabalho temporário bem como os tomadores de serviços socorrerem do poder judiciário para que esse atue de forma efetiva e evite com que esta modalidade de trabalho, tão eficaz, venha por se findar.
________________
Bibliografia
Doutrinas:
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho, 32ª Edição, Saraiva, São Paulo, 2007.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, LTR, São Paulo, 2007;
MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho, 2ª Edição, Atlas, São Paulo, 2002;
WIERERINCK, Jan. Trabalho Temporário na Prática, Makron Books, São Paulo, 1999;
Sites: MTE (clique aqui) e Planalto (clique aqui)
__________________
* Sócio do escritório Cordeiro, Mota e Advogados Associados. Coordenador da Comissão do Jovem Advogado da Coordenadoria de Direito e Processo do Trabalho da OAB/SP. Diretor da empresa Gestão Inédita Consultoria Trabalhista
** Sócio do escritório Cordeiro, Mota e Advogados Associados. Diretor da empresa Gestão Inédita Consultoria Trabalhista
_______________