A obrigação do médico na cirurgia plástica
Gilberto Alonso Júnior*
Assim, o paciente que realiza um exame de imagem muitas vezes se apraz, sem mesmo ouvir a opinião de seu médico clínico, com um resultado que aparentemente lhe é favorável, impresso no laudo, e, d’outra parte, se desespera diante de uma mera hipótese diagnóstica mais reservada, ainda a ser ponderada pelo médico solicitante do exame, o qual muitas vezes sumariamente a desconsidera diante da análise conjunta deste resultado com os demais dados obtidos por meio de outros exames realizados no paciente, inclusive de natureza clínica. Algumas cirurgias - tais como vasectomias, laqueaduras de trompas ou corretivas de miopia/hipermetropia - são exemplos corriqueiros de procedimentos que o leigo, desafortunado de conhecimento médico, muitas vezes considera como sendo de êxito certo, bastando, por meio de sua concepção, serem procedidos por um profissional idôneo.
A questão ainda toma maior vulto quando a discussão concernente à capitulação da responsabilidade do médico (ou seja, se este deve responder pelo resultado não ter sido alcançado ou se sua responsabilidade apenas incide quando vier a agir com culpa, independentemente do resultado) extravasa a um determinado tipo de procedimento e atinge a toda uma determinada especialidade. É o que vem ocorrendo na seara da Cirurgia Plástica, cuja responsabilidade vem sendo considerada, por alguns estudiosos do Direito, como sendo de resultado: ou seja, o cirurgião plástico deve conseguir a melhoria esperada pelo paciente, sob pena de, não obtendo este êxito, ser obrigado a indenizá-lo.
No campo da cirurgia plástica há um agravante, pois alguns doutrinadores consideram que o profissional que interfere no corpo humano, “apenas” para melhorar a sua estética, estaria agindo sobre um corpo são, de tal sorte que o insucesso (aliás, subjetivo) do resultado, por si só, viabilizaria uma ação indenizatória contra o profissional e, eventualmente, também contra a pessoa jurídica a que este faz parte, por se tratar uma prática médica sui generis. É contra esta acepção que, respeitosamente, nos opomos.
Como ponto de partida desta discussão, cabe relembrar o conceito milenar, que remonta a Hipócrates, pelo qual o médico se obriga a agir com prudência e diligência no trato de seu paciente e a empregar a técnica adequada ao mal que o aflige, segundo os cânones orientadores da ciência médica vigentes à época do ato praticado. O esculápio, assim, não pode ser obrigado a curar o paciente, tal como o advogado não pode ser obrigado a vencer a demanda em prol de seu constituinte e, de forma geral, o profissional liberal não é responsabilizado se não alcançar o resultado ideal, desejado pelo seu contratante. Para estes profissionais, a obrigação que se lhes exige é de meio (ou seja, de boa conduta: agir zelosamente) e não de fim (ou seja, de resultado: alcançar o objetivo ideal), razão pela qual só deverão ser responsabilizados se agirem com culpa, que pode ser entendida como desvio da conduta ideal esperada por parte do profissional.
Respeitadas as opiniões contrárias, a exceção que se deseja atribuir ao cirurgião plástico é, de todo, improcedente.
Inicialmente, sob enfoque legalista da questão - ou seja, através de uma análise hermética da legislação -, faz-se necessário salientar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. É o que dispõe a nossa Constituição da República (art. 5º, II). Assim, se a lei não obriga que o cirurgião plástico alcance o resultado desejado por seu paciente, não há que se excepcionar o tratamento jurídico dispensado a este tipo de profissional daquele destinado aos seus pares, especializados em outros ramos. Aliás, o Código Civil é bastante claro aos dispor, em seu art. 951, que a indenização é devida por “aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia [ou seja, por culpa], causar morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. É o dispositivo correspondente ao art. 1.545 do Código Civil anterior (de 1916, já revogado) que, como visto, não excepciona o tipo de obrigação que cabe ao cirurgião plástico. Mas, mesmo sob o pálio do intitulado Código de Defesa do Consumidor – que alguns insistem considerar aplicável à relação médico-paciente – “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º) e, portanto, não será apurada pelo resultado não alcançado. Mas não é só. Há, ainda, legislação própria que trata dos cirurgiões plásticos, pela qual “são lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajustamento psíquico” (art. 51, da Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958). Ainda em âmbito normativo, por derradeiro, compete concluir que “o objetivo do ato médico na Cirurgia Plástica, como em toda a prática médica, constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado”! (art. 4º, da Resolução nº 1.621, de 16 de maio de 2001, DOU de 6 de junho de 2001. Seção 1, p. 40, exarada pelo Conselho Federal de Medicina).
Cumpre obtemperar, todavia, que a tese ora defendida não encontra eco apenas na escorreita dicção da lei que, como se viu, é bastante clara quanto à capitulação da responsabilidade do cirurgião plástico como sendo de meio - ou de conduta - (isto é, depende da prova da culpa médica) e não de fim - ou de resultado - (pela qual bastaria que o resultado não seja alcançado, para viabilizar a indenização por erro médico).
De fato, até mesmo no Direito Comparado, já há mudança no entendimento pelo qual não se pode obrigar que o cirurgião plástico alcance o resultado desejado. Jean Pennau, em sua La responsabilité medicale (Paris, 1977) já aceitava, há cerca de 3 décadas, que a responsabilidade destes especialistas só incidiria mediante prova da culpa. O professor Luís Andorno, da Argentina, em sua obra La Responsabilidad Civil Medica, também segue este mesmo entendimento, modificando, aliás, sua convicção anterior, pela qual defendia que a obrigação do cirurgião plástico seria de fim e não de meio (artigo publicado, no Brasil, na AJURIS 59/224). Internamente, há nomes de peso em prol da tese que partilhamos. O respeitado Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo Teixeira, coordenando sua obra coletiva Direito e Medicina (Del Rio, Belo Horizonte, 2002) dispõe, ao parafrasear o outro culto Ministro da mesma Casa, Ruy Rosado, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais com base na verificação da culpa, não pode deixar de ser aplicada também aos cirurgiões plásticos”. O jurista Humberto Theodoro Jr. assim arremata à pág. 129 da mesma obra: “Os tribunais, porém, abrandam freqüentemente o rigor na inculpação do cirurgião plástico, mesmo nas intervenções puramente estéticas, de modo a não as equiparar sempre às obrigações de resultado”. Seguindo este diapasão de entendimento, decisões judiciais compartilham aos poucos desta lúcida acepção, inclusive por parte de Tribunais vanguardistas, como é o caso do Tribunal gaúcho (cf. RJTJRS 121/144).
Juridiquês à parte, bastam o bom senso e o mínimo conhecimento do corpo humano para afastar a responsabilidade do médico pelo mero resultado plástico não alcançado. Cada corpo responde de forma diversa à incisão. Adversidades na pele podem aparecer, independentemente da boa conduta médica. A dicotomia “cirurgia reparadora” x “cirurgia embelezadora”, ademais, queda-se superada. Embora a cirurgia plástica tenha se tornado uma subespecialidade médica (do ramo da cirurgia geral), nos idos de 1914, em decorrência das mutilações trazidas pela 1ª Grande Guerra (cf. Wanderley Lacerda Panasco em A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos RJ, Forense, 1979, p. 242), resta evidente, hoje em dia, que não há cirurgia, qualquer que seja ela, que possa se descuidar do aspecto estético. As novas técnicas empregadas nas cirurgias cesarianas, que hoje deixam cicatrizes horizontais, praticamente invisíveis, próximas à linha da cintura, são provas disto, assim como, d’outra parte, não há cirurgia plástica que, em última instância, não tenha finalidade terapêutica, ainda que se dê apenas em nível psíquico do paciente, atormentado pela má plástica de seu corpo, sujeita à correção cirúrgica.
Para concluir, permito-me reproduzir o ditado que diz “o médico faz a incisão; o paciente, a cicatriz”. De fato, ressalvadas as más práticas médicas efetivas (profissionais que agem com culpa, atuando sem dominação da técnica, sem adoção dos procedimentos consagrados pela literatura médica dominante ou sem o zelo indispensável ao seu ofício), mostra-se inconteste que a álea está presente em toda a cirurgia, inclusive, pois, na plástica. A pele humana possui características que variam de pessoa para pessoa, incluindo aqui suas possíveis reações (diz-se, como força de expressão a estas características idiossincráticas de cada ser humano, que “não existem doenças, mas doentes”). Mais das vezes, não há teste prévio que permita majorar a segurança da intervenção médica, sendo que muitos imprevistos acontecem durante a cirurgia, exigindo rápida atuação do profissional. Pacientes, por outro lado, às vezes, desrespeitam ordens médicas: fumam, tomam sol, deixam de usar filtros solares, se movimentam, se automedicam ou abusam de dosagens medicamentosas preconizadas pelo médico, em especial cremes e pomadas. Comem mais do que devem e desrespeitam as dietas preconizadas. Mais a mais, a natural lentidão de recuperação da cirurgia plástica, por vezes, gera (ou majora) o desequilíbrio do paciente. Muitas vezes, nesta situação, o paciente, baldo de conhecimento, já nos primeiros dias pós-cirurgia, se permite concluir pelo equivocado insucesso da intervenção e inicia sua peregrinação contra o médico e/ou a clínica ou hospital no qual o profissional atua. Tudo isto, somado a um enorme comprometimento psíquico, por vezes presente neste tipo de paciente, que busca no médico uma forma de solucionar problemas, os quais nem sempre estão diretamente relacionados à estética.
A complexidade de fatores que pode intervir no sucesso de uma cirurgia plástica, incluindo a fase do pós-operatório, como a já anunciada aleatoriedade de reação da pele humana e a limitação pessoal e tecnológica, ainda existente na Medicina, se perfazem em peculiaridades que não podem ser olvidadas quando se analisa um revés ocorrido num paciente submetido à cirurgia plástica. Não seria permitido olvidar, todavia, que estes efeitos devem ser objeto de prévia advertência por parte do esculápio, a quem incumbe o dever de bem informar o paciente quanto ao objeto da cirurgia, seus limites e riscos, e, após prestados estes esclarecimentos, dele obter consentimento para intervir.
Assim, condenar um profissional que age de forma lídima em prol de seu assistido, que obedece a todos os comandos técnicos e éticos preconizados ao caso em concreto, é tão ou mais grave do que deixar de condenar um médico desidioso que age ilicitamente e causa dano culpável ao seu paciente.
Por tudo, se não quisermos paralisar o contínuo, e indiscutivelmente benéfico, progresso da ciência médica, devemos evitar intitular de erro médico aquele revés imprevisto ou, ainda que previsto, inevitável, que acomete um paciente, sempre considerando, para tal mister, que a Medicina ainda enfrenta limites, assim como seus operadores.
É sob esta realidade que sempre se deve encarar a obrigação do médico, como meio de se evitar injustiças, de sorte a alijar, em definitivo, o tratamento desigual que se pretende imprimir ao cirurgião plástico frente aos seus pares de outras especialidades.
____________
* Advogado do escritório Siqueira Castro Advogados