Quando o "zero vezes qualquer coisa" não é igual a zero
O direito ao creditamento do IPI pago sobre insumos isentos ou sujeitos à alíquota zero
De fato, desde os mais tenros anos escolares nos é passada essa “verdade” como absoluta e sem exceções. Todavia, com o correr dos anos e o contato com o universo tributário, vemos que essa “verdade” tende a se relativizar, não aleatoriamente, mas com fins bastante específicos.
Aplicando este conceito à constituição dos tributos, pode-se sem qualquer dúvida afirmar que o valor a ser pago de imposto nos casos sujeitos à alíquota zero, à isenção ou não-tributados, qualquer que seja a base de cálculo, será sempre zero.
Até então, nenhuma controvérsia se afigura.
Até então.
A Constituição Federal de 1988 outorgou competência à União para instituir Imposto sobre operações praticadas com Produtos Industriais – IPI. Com o escopo de afastar a sobreposição tributária, conferiu-lhe a garantia da não-cumulatividade, princípio constitucional insculpido no artigo 153 inciso IV e § 3º inciso II, operacionalizado por um sistema de créditos, por meio do qual é concedido ao contribuinte o direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores.
A despeito da garantia constitucional da não-cumulatividade, a União, fundando-se em interpretação literal do dispositivo acima mencionado, passou a limitar o direito ao crédito, negando sua contabilização nas hipóteses de aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, isentos ou não-tributados. Para justificar sua conduta, aduziu que o crédito não surgiria em razão da frustração da incidência da norma tributária nessas hipóteses, bem como que o crédito seria nulo, uma vez que, a multiplicação com um valor vazio, que nada exprime, não resultaria em qualquer soma pecuniariamente apreciável.
Sobre estes argumentos, importante tecermos alguns comentários.
No que concerne à questão da incidência da norma, em relação aos insumos não-tributados, realmente não há se falar em crédito, eis que não houve incidência da norma tributária, isto ou por falta de vontade ou de competência do legislador para fazê-la.
Diferentemente desse caso, na atribuição de alíquota zero e ou na instituição de isenção, a incidência, de fato, ocorre.
Na alíquota zero, a incidência da norma é patente. Há fato gerador e base de cálculo positiva. A diferença é que, sendo a alíquota zero, o quantum debeatur também será zero. Da mesma forma, a isenção é inserida no plano da incidência tributária. Na lição de Paulo de Barros Carvalho, a isenção configura-se em uma limitação ao âmbito de incidência, sem deixar que ela exista, sob pena de transformá-la em não-incidência pura e simples.
Isto posto, não se apresenta como hercúlea a tarefa de concluir que, considerando correta ou não a assertiva da Fazenda Nacional no que tange à incidência da norma como geradora do crédito, ela não é hábil à negativa do crédito.
Conclusão diversa não pode haver na inclusão do “zero” no sistema de créditos. Isto porque, se considerarmos o intuito do legislador ao criar os institutos da isenção e tributação à alíquota zero, veremos que sua aplicação na cadeia produtiva sujeita à sistemática de créditos foi prevista não para modificá-la, mas para ser um incentivo aos setores beneficiados com estes institutos, que são sujeitos à tributação multifásica.
Como salientado antes, o IPI é um tributo da espécie não-cumulativa, isto em razão de atitude positiva do legislador para externar seu intuito extrafiscal de intervenção na economia,visando o fomento de setores da economia, e, sobretudo, a desoneração da cadeia produtiva. Imbuído do mesmo espírito, o legislador criou outras formas de incentivo à produção, como a tributação sujeita à alíquota zero e a isenção.
Instituídas a não-cumulatividade, a alíquota zero e a isenção com o mesmo intuito, qual seja, de desonerar o produto final, não há lógica em se impor que o beneficiamento de um contribuinte pelas últimas possa implicar em majoração do ônus tributário em razão da primeira.
Significa dizer que, vedar ao contribuinte o direito de utilizar o crédito, é impor-lhe o ônus de arcar com imposto na totalidade do valor da operação, que, ressalte-se, já foi pago no início da cadeia, não sendo razoável ainda impedir a repartição ao longo da cadeia do benefício fiscal recebido.
Outrossim, há que se salientar que diferentemente do ICMS, onde a Constituição Federal dispôs que operações isentas ou não tributadas afastariam o direito ao crédito, no caso do IPI,esta nada previu sobre o direito ao crédito, mesmo no concernente a isenção ou não incidência. Desta forma, não há como se permitir que, ao intérprete, seja franqueado proceder à restrição não prevista em lei.
Em conclusão, a celeuma gerada ante tal circunstância já foi antes pacificada pela Suprema Corte, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 350.446 e 353.668, oportunidade em que reconheceu ao contribuinte o direito ao crédito presumido de IPI, resultante da aquisição de insumos isentos ou sujeitos à alíquota zero.
Mais uma vez, ante a nova composição daquela Corte, a controvérsia volta à baila com o julgamento pelo Plenário do Recurso Extraordinário nº 353.657, interposto pela União para ver decidida a questão nas hipóteses de aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero e não-tributados. O julgamento iniciado em 15 de setembro deste ano já conta com os votos dos Ministros Marco Aurélio, Relator do recurso, Eros Grau e Joaquim Barbosa pelo não creditamento do IPI e com o voto do Ministro Cezar Peluso considerando devido o crédito.
O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes, tendo data prevista para recomeçar no dia 15/12.
Aos contribuintes resta somente aguardar para vermos se “zero vezes qualquer coisa é igual a zero” ou se essa operação garantirá o direito do contribuinte de não abastar os já fartos cofres da Fazenda Nacional.
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* Advogada do escritório Siqueira Castro Advogados