Desconstrução de um mito: sigilo das operações financeiras1
Jayme Vita Roso*
I – Preâmbulo
Com este trabalho, pretendo apontar o equívoco de se equiparar a garantia da proteção do sigilo bancário das pessoas físicas com o das jurídicas, à luz da norma do inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal.
II – Os pareceres de Marco Aurélio Greco e Tércio Sampaio Ferraz
“Analogy never provides a sufficient reason for relationship. Thus, children are not related to their parents through their similarities (here there is a failure to distinguish between analogy and similarity!), nor are they related to them in their similarities. Instead the relationship refers undivided to the whole being, without the need for any particular expression of it. (Expressionlessness of relationships). Nor does a casual nexus form the basis of a relationship any more than of an analogy”.3
1. Tive a honra de secundar os pareceres desses ilustres juristas, emitindo mais um, a pedido do ilustre Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo, doutor Nelson Kojranski (Processo IASP 01/279), quando à Centenária Instituição o controvertido tema foi levado a exame, para ser abordada a possível inconstitucionalidade da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001.
2. Os calidoscópicos aspectos da temática que exsurge do debate vão, como disse Greco, do “enquadramento constitucional do sigilo bancário perante o Fisco”; da “aplicação do sigilo às operações realizadas por pessoas jurídicas”; da “necessidade de prévia autorização judicial para fins de fornecimento de informações bancárias ao Fisco” à “conexão entre sigilo bancário e sigilo fiscal” 4. E Ferraz, pontualizando a tutela da privacy, com extrema acuidade, dá este tom ao debate: “A distinção é decisiva - a propósito de entrar na transmissão de dados sem permissão dos interessados - o objeto protegido pelo inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, ao assegurar a inviolabilidade do sigilo, não são os dados em si, mas a sua comunicação. A troca de informações (comunicação) é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-los” 5.
3. Mas raciocínio, que tentarei desenvolver, tem a pretensão de alargar o de Greco, quando questiona se o sigilo bancário seria um direito fundamental da pessoa jurídica. E, mesmo assim, sob o foco da norma do inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal. Ela dá larga faixa espectral do direito subjetivo por ela colorido, nas quatro hipóteses – tipo de intimidade, vida privada, honra e imagem, unicamente às pessoas físicas.
Põe Greco a lume a norma do inciso X e se ela pode se alargar às pessoas jurídicas, questionando se dá amparo a uma ficta intimidade e à vida privada. E o parecerista entende que a mens legis constitucional só respalda valores típicos da pessoa humana. E eu, que acolho essa exegese, de antemão, rechaço a ideologia que dá à pessoa jurídica os mesmos direitos subjetivos que o inciso X, do artigo 5º, em baila, dá à pessoa física: “On ne va jamais aussi loin que lorsque l’on ne sait pas où l’on va”. (Talleyrand).
4. Não se pode confundir a inviolabilidade do sigilo de dados (artigo 5º, XII), com a previsão ao direito à intimidade e à vida privada (artigo 5º, X), embora ambas sejam regidas pelo princípio da exclusividade6.
À luz da Lei Complementar nº. 105/2001, todavia, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal apresenta um matiz que não empana a norma constitucional, nem a malfere, desde que preenchidos os requisitos autorizadores a pesquisar a possível prática de atividades ilícitas, a saber: a) autorização judicial ou determinação de CPT (artigo 58, § 3º, CF); b) precisa individuação de quem for investigado e o objeto a que mira a própria investigação; c) quebra do sigilo só pode ser autorizada, frente a fundados elementos de suspeita de quem é o sujeito passivo da perquirição; d) “utilização de dados obtidos somente para a investigação que lhe deu causa”; e e) “obrigatoriedade da manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas à causa”7.
5. E, sobretudo, não se pode confundir a tutela da pessoa, que se restringe aos direitos subjetivos da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, com seu alargamento à pessoa jurídica, pelas peculiaridades de cada uma e pelas tipicidades que as diferenciam. Ressalte-se que nosso regime jurídico de liberdades públicas, ao proteger a pessoa jurídica e a pessoa natural, não as equipara, pois a distinção entre elas advém da sua natureza existencial (artigos 1º e 40º, do Código Civil de 1916, e artigos 2º e 13º do Novo Código Civil), que se materializa, cada uma delas, no mundo jurídico de forma e contornos diversos: são fatos diferentes.
III – A evolução histórica do sigilo dos livros e documentos comerciais, no Direito Brasileiro
“Se, em um primeiro momento, observou-se um prestígio de um modelo social e, mesmo, socialista de Estado, a fórmula do Estado Democrático firma-se com base em uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade, que se entende não poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realização de direitos sociais. O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal, social ou socialista de Estado”8.
Serge Latouche, professor de economia na Universidade de Paris, escreve que: “O passado ilumina o presente, explica-o, mas às vezes o contradiz e pressagia outros destinos que não foram realizados. Continua o presente alguns projetos do passado, mas também inova-o radicalmente”9.
Por isso, prefiro ater-me à questão do sigilo das pessoas jurídicas, quando e onde ele é garantido, em seu percurso histórico. Dou ênfase que o estudo da História do Direito não sabe ao gosto dos juristas contemporâneos, nem as universidades lhe dão qualquer dignidade.
Voltando à história do direito mercantil, os livros, utilizados para esta prática, foram catalogados e examinados à luz da hermenêutica contemporânea do surgimento do Código Comercial, nos artigos 10 a 20 e 23 a 25. O saudoso advogado paulista José Xavier Carvalho de Mendonça dedicou ao tema um ensaio que teve consagração, no início do século passado, profligando a inviolabilidade, sob condição, dos livros mercantis.
Sustentava: “A inviolabilidade dos livros commerciaes não é, entretanto, absoluta. Em conflicto com o direito do proprietário dos livros acham-se algumas vezes, os interesses publicos” (grifamos)10. Ora, no próprio Código de Comércio, no artigo 9º e no artigo 12º, § 7, do Decreto nº. 596, de 19 de julho de 1890, como na Consolidação das Leis de Alfândegas, no artigo 233, como nos armazéns gerais poderia haver inspeção por ordem dos Ministérios da Fazenda e da Indústria e Comércio (Lei nº. 1.102, de 21 de novembro de 1903), como também os livros dos estabelecimentos de crédito (bancos), por disposições legais anteriores à República (Lei nº. 1.083, de 22 de agosto de 1860, artigo 1º, § 7, nºs. 3 e 4; Decreto n°. 2.680, de 3 de novembro de 1860, no artigo 1º) e, posteriormente, à sua proclamação (Decreto nº. 493, de 15 de agosto de 1891, artigos 7º, 8º e 9º).
Além das hipóteses anteriores, Carvalho de Mendonça, voltando ao rigorismo liberal, ortodoxo, abria exceção à possibilidade de ser necessário reprimir delitos, donde à polícia era cometido o direito, inclusive em bancos, de verificar os livros, a teor do que dispunha o Código Penal, no artigo 375, e do Decreto nº 2692, de 14 de novembro de 1860, artigo 8º (de examinar os livros mercantis).
Quero ressaltar, por saborosa recordação, ainda, que: “O Instituto da Ordem dos Advogados Brazileiros, em sessão de 3 de Abril de 1862, votou que, nos casos do art. 18 do Codigo Commercial e sómente em favor dos interessados ahi designados, o juiz civil ou criminal ou a auctoridade policial podia exigir a exhibição por inteiro dos livros dos commerciantes. Do mesmo parecer manifestou-se o eximio Teixeira de Freitas”11.
Por derradeiro, enfeixando a resenha histórica no direito pátrio, Carvalho de Mendonça é peremptório ao admitir: “A exhibição integral dos livros de uma casa commercial extende-se aos balanços geraes e, por identidade de razão, ás cartas, telegrammas e mais documentos constantes do archivo” 12. Não era o direito comparado, à época, diferente da exegese de Carvalho de Mendonça, pois, no mesmo diapasão, estava normatizado no artigo 27 do Código Comercial italiano; no artigo 46 do espanhol; no artigo 42 do português e no artigo 43 do mexicano.
5.1. A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, no seu artigo 72, § 19, garantia a inviolabilidade do sigilo da correspondência. Pois muito bem, o temor sempre presente dos comerciantes, que se espraiou para os juristas de então, de que seus livros pudessem ser escrutinados, levou a engendrar uma sibilina quão semiótica interpretação da norma constitucional e estendê-la à do artigo 17 do Código Comercial. A inviolabilidade dos livros mercantis não chegava, porém, ao ponto da sua intocabilidade, ainda que garantisse o negócio; as atividades e seu sigilo; os segredos mercantis e sua tutela. Era um exagero que a norma constitucional não amparava.
Realmente, mantido o Código Comercial de 1850, que, agora, se derrogou a sua Parte Geral para gáudio dos insensatos, o direito de propriedade garantido (artigo 71, caput), ao Congresso Nacional privativamente competia: “Codificar as leis civis, criminaes, commerciaes e processuaes da Republica” (artigo 33, 24). E, em todo o texto da Constituição de 1891, não há nenhuma menção de sigilo dos livros dos comerciantes; apenas é garantido o sigilo da correspondência e correspondência não é livro obrigatório.
Mas, tendo em conta que o comerciante é, como sempre foi, obrigado a ter os livros próprios autenticados (antes até selados, por competência originária da União, “decretar as taxas de sello”, artigo 6º, 3º, CF de 1891), fez cair o princípio do Direito Romano, da época do Imperador Antonino, “nemo contra se edere tenetur, arma non sunt tollenda de domo rei”, que muitos dos atuais neoliberais, que se batem pela total desregulamentação, gostariam de voltar a viver. E isto depois de terem reduzido o Estado e, inclusive, o próprio monopólio de distribuir justiça, com as arbitragens e quejandos.
Os livros dos comerciantes são meio de prova, devendo os lançamentos ser individuados e claros, sobretudo no Diário; em suma descritivos, como disse Carvalho de Mendonça 13.
5.2. A indispensável pesquisa histórica sobre a exegese das normas do Código Comercial, impondo obrigações aos comerciantes de manter o livro Diário, sua escrituração e seu valor probante (ut artigos 11,12, 13, 14 e 15), fora escrutinada, com proficiência, por Salustiano Orlando de Araújo Costa 14.
5.2.1. A exigência dos livros impostos aos comerciantes ainda encontrava respaldo no Regulamento nº. 737, artigos 18, 1, e 56, ressaltando: “A disposição deste artigo refere-se, sem excepção, a todos os commerciantes, matriculados ou não; e sua falta importava a qualificação da quebra como fraudulenta, não obstante a última parte do art. 15 do Reg. n. 738: Decis. do Inst. dos Advs. da Côrte, em conf. de 22 de Julho de 1858. – Vide arts. 47, 50, 71, 88 n. 1, 502, 503 e 504 do Cod., e 3 do Decr. n. 2962 de 1860” 15.
5.2.2. Sobre a obrigatoriedade do comerciante lançar, “com individuação e clareza todas as sua operações de commercio (...) seja por que titulo for (...)”, como rememora Salustiano Orlando, já encontrava precedente na consulta que respondeu o Tribunal do Comércio da Côrte, em 3/2/1851, bem como, por sugestão daquela, foram também consultados os Tribunais da Bahia e de Pernambuco, estes em 18 de março do mesmo ano16, com respostas unânimes da indispensabilidade do cumprimento das formalidades do artigo 12 do Código Comercial. E, naquela época, tanto as autoridades quanto os juristas se preocupavam em manter a exigibilidade de que a escritura fosse regular para coibirem práticas de comerciantes mal intencionados, pois “dificultarão a lastimável especulação de alguns que com falências se arranjam” (=se enriquecem)17.
5.2.3. Quanto à escrituração, nenhuma discrepância, tanto que assim o previra o Regulamento nº. 737, nos artigos 145 e 146.
5.3. Já o consagrado Antônio Bento de Faria em nada discrepava de Orlando, em seu notável Codigo commercial brasileiro18. Essa obra é digna de especial menção: jurisconsultos como Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira (1902), Conselheiro Ruy Barbosa (1902), Dr. Clóvis Bevilacqua (s.d.), Conselheiro Carlos Augusto de Carvalho (1902), Conselheiro Cândido Luiz Maria de Oliveira (1902) e Dr. Ulysses Vianna (1902) apontaram o aparecimento da obra com encômios dignos do labor desenvolvido.
5.3.1. Na terceira edição, Bento de Faria enriqueceu a exegese dos artigos em comento do Código do Comércio, com preciosas citações dos notáveis jurisconsultos Endemann, Vighi, Teixeira de Freitas, Verediano de Carvalho, Luiz dos Santos, Almeida Outeiro, Francisco Monteiro, Carvalho de Mendonça, Valabrègue, Lyon-Caen et Renault e tantos outros que enriqueceram a copiosa e talentosa doutrina comercialista daqueles tempos.
5.3.2. E quando cuida do sigilo dos livros (ut art. 17), além de repetir o texto de Carvalho de Mendonça antes colacionado, ainda se ampara no comercialista francês Mayer, contundentemente, Bento de Faria reproduz não só este, como também o argentino Siburú. O texto, pela sua transcendência, para reforçar o enfoque desta opinião, é: “E resolvendo tal questão, diz elle: Seria exagerar o princípio da inviolabilidade dos livros commerciaes, precisamente nesse caso, quando, por motivos de ordem publica, cedem outros princípios, taes como o da inviolabilidade do domicilio, e quando há, além disso, a obrigação moral e legal de subministrar aos juizes, as testemunhas e provas que conduzam ao esclarecimento da verdade. Ocupando-se também de tal assumpto, com essa opinião concorda igualmente Mayer, dizendo: ‘Devant l'intérêt social qui exige la punition du coupable, devant l'intérêt de la justice qui ordonne de rien épargner pour éviter de frapper un innocent, les mandataires de la justive peuvent reclamer chacun les revélations qu’ils estiment utiles’ (Les secrets des affaires commerciales. Prelim. E cap. II, p. 39)19.
5.4. Nunca é de sobejo deixar recordar que a atividade comercial jamais permitiu a informalidade, a não ser hoje em dia, onde o laxismo das autoridades (diga-se do Governo) fez com que os grandes conglomerados humanos brasileiros tivessem se convertido em manifestação da ingovernabilidade campeante. Aliás, esse fato já ocorreu na Itália, com consequências gravíssimas à economia, porque a permissão tácita da informalidade gerou fonte de corrupção generalizada dos funcionários públicos (lá como cá, è lo stesso).
Defronte a essas considerações e as ilações, quero manifestar que, adotando as conclusões de Greco e Ferraz, a pessoa jurídica sempre, em nossa história do direito mercantil, esteve sob a tutela do Estado, logo, do Fisco, com as restrições legais. Pouco mais, pouco menos, no correr dos séculos, a famosa liberdade de contratar intuitu societate sempre mereceu das autoridades um certo controle, que foi se alargando à medida em que ocorreram alguns fenômenos econômicos com imediato reflexo no mundo do direito mercantil: desde a criação das grandes corporações, no século XVI, na Holanda, Veneza, Espanha e Portugal, até os conglomerados multinacionais contemporâneos. O combate à corrupção dos políticos, dos empresários ímprobos, dos fraudadores de tributo in genere, dos que se acobertam sob o manto da pessoa jurídica, inclusive, para financiar o terrorismo ou o comércio de drogas não pode prevalecer em face do interesse social em baila.
Mas, se de um lado, isso ocorre com freqüência assustadora, de outro, campeando a miséria, com o desnível vergonhoso de renda, tem obrigado o Estado brasileiro a adotar uma conduta de, pelo menos aparentemente, interessar-se no combate à corrupção in genere. É a forma com que, hodiernamente, o Estado democrático, que deve espelhar a sociedade democrática, tem procurado armar-se de meios de investigação, pois, sob o manto da pessoa jurídica, escondem-se os sonegadores contumazes, os traficantes de drogas e armas, os pagamentos de propinas e de subornos e de comissões resultantes de abusivos pricing, entre outros. E a movimentação bancária culmina com o exame da regularidade negocial.
Voltando ao passado, se a Constituição de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, mesmo dentro da repartição constitucional de competências entre a União, Estados-membros, Direito Federal e Município (art. 18), editada a LC 105/2001, não é pertinente: a) equiparar para efeito de garantia de sigilo bancário a pessoa natural com a jurídica; b) transcender que a garantia constitucional que protege o sigilo da correspondência, possa mesclar os direitos subjetivos de cada uma delas.
E, sempre, vale o adágio: favor legitimatis: o direito favorece o que é legítimo. Essa regra tanto vale no domínio da prova como no da interpretação, servindo de corolário à repulsa de la chicane est interdite, base da teoria do abuso do direito que é.
IV – Conclusão
“C’est la raison pour laquelle je suggère que le juge, ayant à rechercher, dans l'interprétation de la loi, la volontè du législateur, il faudrait entendre par là non celle du lègislateur qui a voté la loi, surtout s’il s’agit d’une loi anciènne, mais celle du legislateur actuel”20.
Concluo. Se se dá amparo constitucional à pessoa jurídica para existir, para praticar atos lícitos, inclusive com foro de garantia de reparação de dano moral, não se lhe aplicam as categorias da intimidade e da vida privada, como garantes de proteção, unívocas da pessoa física, uma vez que é dever do Estado fiscalizar as pessoas jurídicas como entes contribuintes. E, para fazê-lo, sem implicar em escandalosa devassa, a aferição das contas bancárias é um elemento imprescindível ao poder de fiscalizar. Aliás, tanto Carvalho de Mendonça quanto Valverde são uníssonos em sustentar que a escrituração dos livros comerciais e fiscais deve representar os negócios ocorridos, espelhando com fidelidade e segurança os lançamentos21. Ora, as contas bancárias – modalidade contratual típica – são o espelho dos negócios, as atividades circuladoras de bens e serviços, o verdadeiro “caixa”, isto porque estão praticamente extintos os negócios em pecúnia. E, quando ocorrem, são suspeitos, pelo menos. Portanto, não padece de qualquer vício, sequer de violação da norma constitucional estampada no inciso X, do artigo 5º, a legislação que autoriza o Fisco ou o Ministério Público a escrutinar, com as ressalvas da especificidade, tópica e temporal, as contas bancárias de qualquer pessoa jurídica sob fiscalização ou investigação22.
_________
1 Este artigo integra a obra “Anorexia da ética e outros escritos”, de autoria de Jayme Vita Roso (Belo Horizonte: Armazém de Idéias, 2004. Capítulo XLII, p.264-280).
2 Artigo publicado em três partes na Revista Mercado Comum, Belo Horizonte, nº 155, ano X, p. 17, 16.set. a 15.out.2002; nº 156, ano X, p. 14-15, 16.out. a 15. nov.2002, e nº 157, p.12-13, 16.nov. a 15.dez.2002.
3 BERLIN, Isaiah. My intellectual path. In: The first and the last. The New York Review of Books, Nova York, 1999, p. 57.
4 BENJAMIN, Walter. Selected writings (1913-1926). Londres: The Belknap Press of Harvard University Press, 1996. p. 207.
5 INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO. Processo nº 01/279, p. 1.
6 Ibidem, pp. 3-4.
7 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 1, nº 1, p. 77-90, out-dez.1992.
8 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, 2924 p.
9 GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito: aplicada ao direito processual e à teoria da Constituição. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104.
10 LATOUCHE, Serge. La fine del sogno occidentale: saggio sull’americanizzazione del mondo. Milão: Elèuthera, 2002. p. 56.
11 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Dos livros dos commerciantes. São Paulo: Carlos Gerke & Rotschild, 1906, p.111.
12 Ibidem, p. 134. Como fonte histórica, as valiosas notas que acompanham a citação: “Revista deste Instituto, vol. 7º, p. 140. Vide o relatorio de Perdigão Malheiro, na mesma Revista, volume 1º, p. 119-125 e Aditamentos ao Código, p. 381”. Acrescento que a posição do Instituto foi tomada em sessão de 3 de abril de 1862, como afiança o pré-citado autor: idem, nº 148, p. 114.
13 Ibidem, p. 135
14 Ibidem, p. 44, nº 62, no que foi seguido pelo jurista de escol Trajano de Miranda Valverde, ainda no regime do Código de Processo Civil, de 1939, sobre a necessidade de haver segurança nos lançamentos, que se apóiam em documentos verídicos e dão eficácia aos livros. VALVERDE, Trajano de Miranda. Força probante dos livros mercantis. Rio de Janeiro: Forense, 1960. pp. 43, 60 e 67.
15 COSTA, Salustiano Orlando de Araújo. Codigo commercial do Imperio do Brazil. 4a ed.. Rio de Janeiro: Laemmert & C., 1886.
16 Ibidem, p. 21, nota 35.
17 Ibidem, p. 22, nota 36.
18 Ibidem, p. 22, nota 36.
19 Ibidem, p. 22-23, nota 38.
20 FARIA, Antônio Bento de. Codigo commercial brasileiro. 4a ed., v. 2, Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1929.
21 PERELMAN, Ch., Logique juridique: nouvelle rhétorique. 2a ed. Bruxelas: Dalloz, 1979. p. 151.
22 MENDONÇA, José Xavier de Carvalho. Op. cit., pp. 18-20 e 44-47.
23 Após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, a privacy, nos países ocidentais, é a matéria mais discutida, sendo certo que, atualmente, no Congresso americano há, pelo menos, 20 projetos em debate, afora o existente Gramm – Leach – Billey Act (GLBA), que regulamenta a privacidade das relações comerciais ou não. MINTZ, LEVIN, COHN, FERRIS, GLOVSKY AND POPEO. Privacy Newsletter, Boston, p. 1, jan.2002.
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 8a ed. revista, atualizada e ampliada por Carlos Henrique Abrão, São Paulo: Saraiva, 2002.
DELGADO, José Augusto. Direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (VER: MARTINS, Ives Gandra (coord.).)
FRANCIULLI NETTO, Domingos. Direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (VER: MARTINS, Ives Gandra (coord.).)
MARTINS, Ives Gandra (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Centro de Extensão Universitária; Revista dos Tribunais, 2000.
MALERBI, Diva. Direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (VER: MARTINS, Ives Gandra (coord.).)
__________
* Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos