Arras ou cláusula penal?
Cândida Rosa de Lima Andrade*
O novo Código continua mantendo a possibilidade de as arras representarem princípio de pagamento, quando, então, serão arras confirmatórias, ou de fixarem indenização antecipada, em caso de estipulação de arrependimento do negócio jurídico, arras penitenciais.
SILVIO VENOSA, lembrando ARNOLDO WALD, ressalva a existência de arras securatórias ou assecuratórias, aquelas que servem a demonstrar a intenção efetiva de contratar, quando os negócios a serem firmados dependam de eventos futuros, independentes da vontade das partes. As arras, neste caso, são estipuladas no momento das tratativas.
As arras podem ser até estipuladas em contratos definitivos, como é o caso do contrato de compromisso de compra e venda, entretanto elas só servem até o período da execução contratual.
Vale dizer, havendo início de cumprimento das obrigações, mesmo que tivesse sido estipulada a possibilidade de arrependimento, não cabe mais cogitar em efetivar a garantia das arras. O inadimplemento transforma-se em inexecução culposa da obrigação.
Por outro lado, em exercício ao princípio da autonomia da vontade, as partes podem pactuar o quantum ou a prestação equivalente que servirá, no futuro, como indenização para o caso de inadimplemento total ou parcial da prestação contratada ou pelo simples atraso no adimplemento obrigacional.
A cláusula penal, como comumente é designada essa faculdade, deve ser estipulada sempre de maneira prévia, entretanto, não se faz necessário que seja no momento em que a relação obrigacional é firmada, mas sim, sempre, antes da verificação do evento que se deseja evitar.
A natureza da cláusula penal é acessória. Reparar os prejuízos com o inadimplemento ou mora é a principal função da cláusula convencional. As partes livres para dispor acordam o sucedâneo da obrigação principal, ou seja, com a estipulação da cláusula penal garante-se que a obrigação acordada será cumprida de alguma forma.
Podem-se visualizar, de acordo com o evento que se procura evitar, duas espécies de cláusula penal: a) cláusula penal compensatória; b) cláusula penal moratória.
A diferença substancial dessas espécies de cláusulas é que, na cláusula penal moratória decorrente do inadimplemento parcial ou da mora, o credor pode exigir, conjuntamente, o cumprimento da obrigação mais cláusula penal, enquanto; na outra, não. Aliás, nada impede que sejam convencionadas conjuntamente.
O novo Código Civil, no artigo 416, altera a sistemática do Código Civil de 1916, no que concerne à cláusula Penal, pois retira a ressalva de que o devedor não pode alegar excesso para deixar de cumpri-la, além de definir, como ônus do credor, a comprovação de perdas e danos superiores ao estipulado como cláusula penal.
No tocante aos prejuízos, pela cláusula penal, o credor pode ser ressarcido de quantia maior, desde que comprove o excedente de prejuízos. Mas também, à luz da equidade, o juiz pode reduzir a penalidade em duas hipóteses: (a) se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou (b) se o montante da penalidade em face da natureza e finalidade do negócio for manifestamente excessiva.
Com efeito, apesar de a estipulação prévia da cláusula penal ocasionar, muitas vezes, confusão com as arras, que também se tratam de indenização pré-ajustada, os institutos são diferentes, com funções diversas e, portanto, servem a segurança dos contratos.
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1 Venosa, Silvio de Salvo, Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 3ª Edição, Jurídico Atlas, São Paulo, 2003.
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* Advogada do escritório Martorelli Advogados