Breves notas sobre o julgamento da ADPF 54 - 8 - DF, ocorrida no dia 20 de outubro p.p - Tendências e argumentos manifestados pelos Ministros da Suprema Corte
Gustavo Hasselmann*
Com muita desenvoltura e competência, o jurista e advogado Luis Roberto Barroso, sustentou o cabimento da ação, arrolando os seus pressupostos específicos, a saber, ato do Poder Público, ação ou omissão, violador de preceito fundamental, que só pode ser adversado subsidiariamente, isto é, se não houver outro meio eficaz (ação direta de inconstitucionalidade, inconstitucionalidade por omissão etc, conforme previsto na lei ordinária de regência. Ademais, aduziu um terceiro pressuposto, que ao nosso sentir diz mais com o cerne ou mérito da demanda, a saber: interpretação conforme a constituição às avessas, vale dizer, interpretar o CP permitindo a inserção no seu bojo de mais um tipo de excludente de licitude, qual seja, o aborto de feto anencefálico, tornando com isso a Suprema Corte legisladora positiva, em testilha direta com a tese sufragada nas doutrina e jurisprudência. Esse último argumento foi veementemente combatido no parecer e sustentação oral do ilustre Procurador Geral da República, Prof Claudio Fonteles, que trouxe à colação tratadista de escol, desenganadamente infenso à tese, nesse particular, encampada pelo Autor da ação. Diante desse debate preliminar, pediu vista o eminente Ministro Carlos Aires de Brito. Aqui já cabe um comentário crítico sobre a postura do emérito Ministro e constitucionalista, com a devida vênia de sua excelência, sério, probo e competente jurista: conforme já manifestado no site Miglhas, o pedido de vistas no STF, sobretudo em ações de relevante interesse público protrai o julgamento por dias ou meses, provocando, ao mais das vezes, consequencias desastrosas, inclusive com perecimento de direitos. Respeitamos, entretanto, a posição de Sua Execelência, sempre prudente e comedido, inclusive prometendo brevidade , mas não podemos deixar de comungar com aqueles que pensam que, com os avanços da tecnologia e da informática, questões desse jaez devem demandar estudos prévios e conclusivos dos Ministros, evitando retardos desnecessários, em homenagem aos princípios da efetividade da jurisdição e segurança jurídica, rimando com as palavras do saudoso Rui, segundo as quais " justiça tardia significa injustiça".
De fora parte essas ponderações, temos que - com a devida vênia dos eminentes Ministros, que desdobraram o julgamento em uma questão prejudicial (cabimento da APF) e outra principal (mérito), até louvável essa posição do ponto de vista pragmático, conquanto ensejadora de mais delongas, - afora os demas pressuposto da ADPF, a discussão tocante ao desvirtuamento do método de interpretação conforme a constituição, protogonizado pelo ilustre patrono do Autor, não deveria merecer tanta importãncia no caso, seja porque, conforme o ilustre PGR e doutrina predominante, ela não é serviente para tornar, em flagrante violação da lei e da CF (nesse caso por afronta à separação dos poderes) o STF legislador positivo, incluindo mais uma hipótese de aborto permitido no CP, seja porque, ao fim e ao cabo, o problema da invasão de competência do Judiciário no legislativo virá à baila, seguramente, por ocasião do julgamento de fundo.
Não discordamos do Ministro Gilmar Mendes, na linha do ativismo judicial moderado, que o STF e as supremas cortes, como assim os juízes de modo geral, criam direito, não se limitando, como proclamado como axioma no liberalismo iniciado no século XIX, a reproduzir ou respeitar, nos julgamentos, os textos legais. Verberamos sim a posição de tornar o STF , em total desrespeito ao legislativo, legitimamente eleito pelo povo, legislador positivo, criando direito ou hipótese visivelmente não previstas em lei.
Ademais, ao examinarem a manutenção ou não da limnar, os ilustres Ministros, chegaram a enfretar questão momentosa, por assinalada no Migalhas 989, qual seja, a ponderação , sopesamento ou balanceamento de interesses, tão bem esgrimida na tribuna pelo emérito Procurador Geral da República. Disse ele, com o beneplácito de alguns Ministros , dentre eles o culto Cesar Peluzo, que o direito a vida tem primazia sobre o sofrimento impingido a mulher, que deve ser evitado, segundo o Autor da ação, com esteio nos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade e autonomia da vontade. Essa é uma questão de mérito, conquanto tormentosa e complexa, que pendera, queira Deus, ao fim e ao cabo, para o resguardo do bem maior e supremo, qual seja, o direito à vida, direito natural por execelência, prestigiado e positivado como princío sobranceiro em nossa e todas as constituições, inclusive nas Declarações Universais dos Direitos dos Homens, sem o qual não há cogitar de mais nada, inclusive da dignidade, pois dignidade não pode prescindir de vida como pressuposto lógico e inafastável. E vida do anencefálico existe sim, e quanto a isso não há dúvida nesse embate, a teor do artigo 2º do NCC.
Nesse diapasão, merece destaque o entendimento manifestado pelo eminente Ministro Cesar Peluzo, segundo o qual o direito não tem como mister banir o sofrimento da terra, pois ele é conatural à condição humana. Cabe a ele sim repelir sofrimentos imjustos, provocados na convîvência em sociedade, do que no caso não não se trata, pois , como afirma a ciência, a anencefalia não está relacioanada a fatores genéticos , socias ou ambientais. O que pode provocá-la? Talvez a Providência Divina. E aqui cabe uma observação, sem descambar para o puro espiritualismo, como não o fez, registre-se, o ilustre PGR. O Estado brasileiro é laico, concordo. Mas a nação, como mencionamos no referido artigo, não o é. Basta atentar para o preâmbulo da CF, guia interpretativo relevante na moderna hermenêutica constitucional, onde se apregoua a reunião dos constituintes sob a proteção de Deus. Aliás a religião permeia a sociedade humana desde que o mundo é mundo, não sendo diferente com a brasileira, onde graça o sincretismo religioso.
Um outro argumento falacioso, com a devida vênia, articulado pelo ilustre patrono do Autor, é o de que se a morte ocorre com a paralisação do funcionamento do cerébro (art 3º da Lei 9434/97), como permitir - se a continuidade da gestação de um anencefálico, que nem de cérebro é dotado. Esse argumento não seduz. A uma, porque esse pressuposto científico da morte encefálica é passível de questionamentos não só pela própria ciência, como assim nos terrenos da filosofia e religião. A vida é , segundo proclamado pelo douto PGR, atemporal. A duas, porque, no caso do aborto de anencefálico é a mãe quem decidira sobre uma vida que não lhe pertence, mesmo que de um natimorto, contrariando o caracter da indisponibilidade desse direito da personalidade. E mais: sem nenhuma finalidade social, vale dizer, é matar por matar.No caso da morte cerébral de um ser que teve vida extra - uterina, pode ele deliberar, em vida, sobre a doação de seus órgãos (art 14 do NCC), o que, -- sem prejuízo do entendimento daqueles que, por convicções religiosas, condenam a doação -- poderá ter uma finalidade social: salvar vidas.
Cabe ressaltar também a assertiva do Ministro Carlos Aires, ao votar o referendo da liminar, de que nós (eles Ministros) não somos mulheres, razão pela qual não poderemos, ou teremos dificuldades de ter, uma posição segura , decisiva e abalizada sobre o assunto. Nesse sentido, privilegiando a dor da mulher em detrimento do valor vida, confirmou a liminar. De seu turno, o MInistro Cesar Peluzo, pileriando e redarguindo a ponderação do colega, disse, salvo engano, que se fossemos mulheres grávidas talvez nen estivéssemos aqui votando e as mulheres, estas sim, é que defenderiam a tese oposta ( do aborto anencefálico). De fora parte esses ricos momentos do debate, o fato é que, sejamos homens ou mulheres, a consciência cívica, jurídica, ética nos impele, numa ponderação de interesses, a prestigiar, sem rebuços de dúvidas , o bem ou valor maior: o direito à vida.
Por fim, impende encarecer a louvável posição do MInistro Eros grau, que, levantando uma questão de órdem, ao final acolhida por todos, entendeu prudente o reexame da liminar, o que culminou com a sua cassação parcial, vencido em parte o ministro Cesar Peluzo. Prevaleceu no reexame da liminar, o judicioso argumento, segundo o qual, ausente a inconteste verossimilhança da tese deduzida na inicial ( pois a questão é bastante polêmica, não podendo ser decidida em sede de liminar), bem assim presente o perigo da demora inverso (poderia ocorrer perecimento de direito até o desfecho do caso, com o aborto de anencefálicos), a liminar deveria ser revogada em parte, para impedir procedimentos médiicos - cirúrgicos de fetos anencefálicos.
Sem pretensão a exercício de achismos ou futurologia, parece, no nosso modesto entender, que irá prevalecer, ao final, dois argumentos irrespondíveis, já aventados, ainda que perfunctoriamente, na última assentada do STF, os quais esposamos no referido artigo que publicamos no Migalhas 989: se a ação for julgada procedente, haverá nítida invasão de competência do Judiciário no legislativo, convertendo o STF, em flagrante antinomia com o CP, em legislador positivo, o que entra em rota de colisão direta com o sistema republicano e o princío da separação de poderes. Como dissemos em outra ocasião, a matéria só por lei poderia ser regulada, ainda assim, seja por lei ordinária, complementar ou emenda constitucional, passível de questionamento quanto à constitucionalidade, pois o direito à vida é tudo na tessitura da CF, direito fundamental, clausula pétrea, princípio sensível, direito natural inato e indisponível (nem mesmo a colimada audiência pública no STF teria, ao nosso ver, o condão de afastar a chancela popular através do parlamento); por outro lado, valendo-se da técnica de ponderação de interesses, deve ter primazia, em cotejo com qualquer outro valor protegido constitucionalmente, o direito à vida.
A maioria dos eminentes Ministros da Suprema Corte, no nosso sentir, ao reexaminarem a liminar, sinalizaram nesse sentido, vale dizer da futura improcedência ou descabimento da ação, o que queira Deus esperamos venha a se concretizar.
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*Procurador do Município de Salvador e advogado militante
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