O Seqüestro Internacional de Crianças diante da Prática Jurídica Brasileira
Carolina de Abreu Batista Claro*
O seqüestro de crianças, nos termos da Convenção, configura-se quando um genitor ou responsável legal retira uma criança do seu meio original, transportando-a de um país para o outro sem o consentimento do outro genitor ou responsável ou quando, tendo sido dado o consentimento para a viagem a país diverso daquele em que residia, a criança passa a ser retida por tempo indefinido. Constatada a transferência ou retenção ilícitas, a Convenção aplica-se com os objetivos de garantir o retorno imediato da criança ao seu país de origem e de respeitar os direitos de guarda e de visita do genitor que não detém a guarda do filho.
Embora o princípio do pacta sunt servanda seja de fundamental importância para garantir a segurança jurídica nas relações de caráter internacional privado, a Convenção não tem sido respeitada por alguns dos seus Contratantes, ora invocando a superioridade de lei interna sobre tratado internacional, ora justificando a inaplicabilidade do instrumento pela demora das autoridades administrativas e judiciais do Estado onde tramita o processo. Nesse contexto, o Brasil é um dos países que mais recebem reclamações da comunidade internacional por ter se disposto a cumprir o tratado, mas por, na prática, não fazê-lo.
Diversos são os casos no judiciário de primeira instância, mas em apenas duas ocasiões as mais altas cortes do País analisaram o seqüestro internacional de crianças sob o prisma da Convenção:
(i) em 2002, o STF entendeu não ser possível a homologação de sentença estrangeira sobre mesmo pedido tramitando em órgão do Poder Judiciário pátrio, por ofensa ao artigo 90 do Código de Processo Civil (clique aqui) e à soberania nacional; na ocasião, o STF invocou incorreções processuais na sentença estrangeira e afastou a aplicabilidade da Convenção de Haia por entender que a homologação de sentença proferida no exterior não seria meio hábil para tratar do seqüestro de menores2;
(ii) já em 2007, o STJ reconheceu não haver possibilidade de retorno da criança ao seu país de origem, uma vez que ela já havia se adaptado ao seu novo meio3.
Sobre o segundo caso, é importante tecer algumas considerações: em primeiro lugar, a Convenção contempla hipóteses determinadas em que o retorno da criança não deve ocorrer para o país de onde foi retirada ilicitamente. São elas:
a) prova de que o menor encontra-se integrado ao seu novo meio;
b) quando o solicitante do retorno não exercia, de fato, o poder de guarda da criança na época da transferência ou da retenção;
c) quando o solicitante, que não exercia o poder de guarda, posteriormente consentiu ou concordou com a transferência ou a retenção;
d) prova de que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável;
e) se a autoridade administrativa ou judicial verificar que a criança já atingiu grau de maturidade suficiente para que as suas opiniões sejam levadas em consideração sobre sua permanência no Estado em que se encontra; e, em último caso,
f) quando o retorno da criança for incompatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
Em segundo lugar, deve-se ressaltar que a própria Convenção indica a necessidade de que cada Estado Contratante aponte uma autoridade central para, administrativamente, realizar atos de cooperação internacional com vistas a garantir o retorno da criança ao país onde ela tinha residência habitual e para que, se for o caso, diante daquela legislação se decida quem terá a guarda definitiva do menor.
O grande óbice apresentado em muitos casos judiciais brasileiros que invocam a aplicação da Convenção de Haia reside justamente no fato de que não há indicação clara de uma única autoridade central para tratar do tema ou, quando ela é especificada, a impossibilidade de se efetivar toda a comunicação relativa ao retorno da criança num prazo inferior a um ano. A conseqüência dessa morosidade é que dificilmente um magistrado brasileiro autorizará o retorno de uma criança ao seu país de origem, visto que ela já se encontra adaptada ao seu novo ambiente.
Nesse sentido, bastante pertinente a manifestação do Ministro Menezes Direito, quando afirmou, ainda integrando o STJ, em voto vencido, no Recurso Especial n. 900.262:
"a Convenção (...) não se destina a coibir os prejuízos causados ao menor com a retenção ilícita. O objetivo da Convenção foi exatamente o de evitar a retenção ilícita. Esse é o seu objetivo".
E prossegue:
"O que estamos fazendo ao admitir que a consolidação da situação de fato, pelo tempo, impede o retorno? Estamos admitindo que qualquer pessoa possa burlar a Convenção, retirando o filho, com autorização judicial, por um prazo determinado, do país de origem e aqui permanecer debaixo de um processo que pode ser moroso. (...) Como justificar a existência de grave lesão psíquica ou emocional com o retorno, só pelo fato do decurso do tempo – e isso significa consolidação do estado de fato – com a afirmação do acórdão de que o pai não tem condições inadequadas? Ainda mais, o que me parece severo é que, no momento em que reconhecermos que a situação de fato impede o retorno de uma retirada ilícita, estaremos inviabilizando a própria Convenção".
O bem-estar da criança deve, sem dúvida, ser levado em consideração quando da decisão de mantê-la no país ou de repatriá-la. No entanto, a primeira alternativa não pode predominar somente pela incapacidade administrativa do governo em implementar condições mínimas para a aplicabilidade da Convenção. Pois é justamente essa omissão, disfarçada por boas intenções, que ofende a ordem jurídica, existente para garantir a convivência pacífica da sociedade.
O Estado brasileiro não pode deixar de aplicar uma lei ou acordo a que tenha se submetido; caso se pretenda afastar a aplicação do tratado internacional (seja por ofensa à soberania nacional ou por reconhecer-se que o prazo estipulado pela Convenção é demasiadamente curto para se cumprir com todas as formalidades que ela indica), melhor seria não assumir compromisso externo para não desgastar a imagem de segurança jurídica do País frente a suas obrigações na ordem interna e internacional e evitar com que, assim, o Brasil continue a ser conhecido como um porto seguro para que aqui permaneçam aqueles que transferiram e/ou retêm ilicitamente uma criança.
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1 Publicado no D.O.U. de 17/4/2000.
2 SEC 6.729-4, publicada no D.J. de 7/6/2002. Relator: Ministro Maurício Corrêa.
3 RESP 900.262, publicado no D.J. de 8/11/2007. Relatora: Ministra Nancy Andrighi.
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*Advogada, Professora de Direito Internacional Público e Privado do Curso de Relações Internacionais do Centro Universitário Euro-americano (Brasília/DF) e Professora de Direito Internacional do Curso Clio (Brasília/DF)
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