Da extinção de punibilidade nos Crimes Tributários
Daniela Villani Bonaccorsi*
A matéria referente aos crimes previdenciários sempre trouxe vários questionamentos, principalmente no que diz respeito à extinção de punibilidade pelo pagamento.
O Código Penal, no seu art. 16, prescreve que àquele que “repara o dano ou devolve a coisa, até o oferecimento da denúncia”, somente faz jus à diminuição de pena, mas tal regra não é observada nos citados crimes previdenciárias.
Nos crimes previdenciários, a devolução da coisa ou reparação do dano, são causas de extinção da punibilidade. Efetuado o pagamento, não há condição objetiva para aplicação da pena. Isso significa que o legislador brasileiro concede primazia nos crimes tributários e previdenciários mais à função arrecadadora do Estado à repressiva. Importa mais arrecadar que punir penalmente o autor do crime.
Ilustrando tal entendimento, a Lei Federal n.º 9.249, de 26/12/1995, em seu artigo 34, restaurou a causa extintiva da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia:
“Artigo 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n.º 8.137/90 e na Lei n.º 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.
Em 2000, a Lei 9.964 criou o programa de recuperação fiscal, instituindo uma causa de suspensão da punibilidade, nos crimes tributários para as empresas que aderissem ao programa (REFIS) antes do recebimento da denúncia, no pagamento da última parcela, extinta estaria a punibilidade.
Ora, conforme se vê, ao contrário da regra geral explicada pelo legislador penal, a reparação do dano neste caso, é causa de extinção de punibilidade, tudo como incentivo de pagamento do débito.
Muito se tem discutido sobre a ocorrência ou não da extinção da punibilidade pelo pagamento parcial do débito antes do recebimento da denúncia. Indaga-se se ensejam a extinção da punibilidade o parcelamento do débito e o pagamento da primeira ou das primeiras parcelas2.
Tal discussão tem como base várias posições:
“A primeira sustenta que o parcelamento do tributo não acarreta a extinção da punibilidade, salvo se antes do recebimento da denúncia já houver sido integralizado o total do débito.
A segunda posição, predominante nos tribunais, é a que, se o pagamento do parcelamento for iniciado antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade.
Já a terceira corrente sustenta que o parcelamento da dívida fiscal é apenas causa suspensiva da extinção da punibilidade, sendo que só fica afastada a responsabilidade penal se houver o cumprimento total da obrigação”3.
De acordo com o entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal:
“a punibilidade é extinta quando o agente promove o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia, o que não ocorre enquanto não solvida a última prestação de pagamento parcelado, possibilitando, neste período o recebimento da denúncia. Precedentes”
(STF – 2ª T. HC 76.978 – Rel. Maurício Corrêa – j. 29/09/98 – RTJ 168/250).
Dando interpretação analógica, se há o parcelamento do débito, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, já decidiu:
"Extingue-se a punibilidade na formalização do parcelamento efetivado antes da denúncia, considerado novação, porque qualquer medida de iniciativa do devedor que importe em providência séria de pagamento com a intenção de extinguir o débito é pagamento para efeito criminal, afastadas as interpretações puras do Direito Civil ou Tributário" (HC n.º 96.005454-5, de Joinville, Rel. Des. José Roberge). (TJSC – ACr 96.007102-4 – 2ªC.Cr. – Rel. Des. Álvaro Wandelli – J. 25/3/1997)
Rui Stoco4, escrevendo sobre o mesmo tema, ilustra que:
"Outra questão polêmica, e quem tem suscitado controvérsias, é a relativa ao parcelamento do débito e sua força de extinguir ou não a punibilidade. Para nós o parcelamento traduz acordo entre o Fisco e o contribuinte. Desse modo, a avença firmada, por caracterizar novação, atua como liquidação do débito tributário original, de modo que deve ser considerado, por semelhança, ao pagamento do tributo, posto que a dívida fiscal se renova com o parcelamento e passa a constituir, para o Poder Público, crédito tributário diverso do anterior e que constava da Certidão da Dívida Ativa ou título executivo."
Em 8/5/02, por maioria de votos, no HC 11.598-SC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, nos crimes de sonegação fiscal, o parcelamento da dívida com o Estado antes do oferecimento da denúncia extingue a punibilidade, e o amparo foi nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/1995, ainda que restando eventual discussão extrapenal dos valores5.
Os principais argumentos pelo Min. Gilson Dipp (de quem emanou o voto condutor no julgamento no HC 11.598-SC) são os seguintes:
“(a) o pagamento equivale ao (leia-se: tem o mesmo valor jurídico do) parcelamento; (b) o parcelamento cria nova obrigação e extingue a anterior; (c) há novação da dívida; (d) a transação entre as partes altera a relação jurídica e retira seu conteúdo criminal; (e) o Estado dispõe de mecanismos próprios e rigorosos para cobrar essa dívida; (f) a negociação envolve sanções para o caso de descumprimento da obrigação; (g) o inadimplemento das parcelas deve ser resolvido no juízo apropriado; (h) o parcelamento extingue a dívida anterior, surgindo uma nova; (i) o Direito penal não deve preocupar-se com atos que não sejam relevantemente anti-sociais”.
Portanto, quanto ao parcelamento no crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) é preciso fazer uma distinção:
(a) crime ocorrido até 14.10.00 (leia-se: antes da Lei 9.983/00): parcelamento até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade;
(b) crime ocorrido após 15.10.00 (após a Lei 9.983/00): o parcelamento para extinguir a punibilidade deve ser feito antes do início da ação fiscal (consoante o disposto no art. 168-A do CP)6.
Cabe assinalar, que apesar de tais discussões, o artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional (acrescentado pela Lei Complementar n.º 104, de 10/01/2001), prevê o parcelamento como uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Assim, se o parcelamento suspende a exigibilidade da dívida fiscal, porque também não deve suspender a decretação da extinção da punibilidade dos crimes de mesma natureza até que haja o integral cumprimento da obrigação7?
Não obstante previsão do CTN, os que divergem dessa solução, como o citado professor Rui Stoco argumentam, que o parcelamento fiscal enseja a novação da dívida, extinguindo-a e fulminando de vez o direito estatal de punir.
Mas, no nosso ver, o parcelamento não cria uma nova dívida fiscal, mas divide em parcelas aquele débito existente, por óbvio. Também não se substitui uma dívida por outra, não surgindo uma nova obrigação, assim como não há substituição de devedor ou de credor.
Pois bem, em maio passado, uma nova norma passou a reger os efeitos do pagamento e do parcelamento sobre a punibilidade, o art. 9o da Lei n.º 10684:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”.
Com a nova redação, o legislador evitou maiores discussões obre tal tema e o marco temporal do recebimento da denúncia é suprimido como limite temporal.
Assim, a inclusão em regime de parcelamento implica, como expresso em lei, na suspensão da pretensão punitiva pelo período respectivo. E mais, tal efeito, amplia os efeitos jurídicos a qualquer regime de parcelamento e a todos os crimes tributários.
Não importa o momento no qual se encontra a investigação no processo penal e, por ser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadãos que se encontrem nessa situação.
Certamente, como forma de defesa, cabíveis são os argumentos sustentados por decisões anteriores, mas compartilhando entendimento de Heloísa Estelita, doutoranda em direito penal pela USP, acredita-se que:
“admitir que o simples parcelamento do débito já é suficiente para a extinção da punibilidade significa criar um precedente perigoso.
Quantos agentes de crimes tributários graves, envolvendo inclusive pagamento de propina a fiscais, falsificação de notas fiscais, de guias de arrecadação e de carimbos, ficarão impunes se prevalecer que o mero parcelamento da dívida e o pagamento de uma parcela já é o bastante para se extinguir a punibilidade?”8
Em síntese, atualmente, deferido parcelamento, suspensa está a punibilidade nos crimes tributários, não importando o momento no qual se encontra a investigação penal.
“Art. 168 - A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”
2 Estelita, Heloíza. Boletim IBCCrim. Ano 11, n.º 130- setembro de 2003.
3 ANDRADE, Flávio da Silva. O parcelamento e a extinção da punibilidade nos crimes fiscais. LUMEN JuRIS, 2003. P.62.
4 Alberto Silva Franco... [et al.] ; coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. Publicação 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo :Revista dos Tribunais ,2002, p. 184.
5 SCHMIT, Andrei. Exclusão da Punibilidade em Crimes de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro. LUMEN JURIS, 2003, p.172.
6 FLAVIO, Luiz. Crimes Providenciarias. SãoPaulo. RT, 2001, p.81/82.
7 JESUS, Damásio de. Sonegação de contribuição previdenciária e perdão judicial. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2000. Disponível em: .
8 Op. Cit.
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* Advogada do escritório Homero Costa Advogados