Fosse este um País sério
Newley A. S. Amarilla*
A solução de todas as questões jurídicas deve estar no conjunto de leis que rege a vida em sociedade, inclusive e principalmente a atuação estatal. De todas as leis, a mais importante é a Constituição do País (clique aqui), de onde as demais normas devem extrair seu fundamento de validade, isto é, sua validade decorre da constatação de estarem de acordo com o texto constitucional, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, por conseqüência, perderem validade.
Feito esse pequeno e necessário esclarecimento, verifica-se que entre os direitos e garantias fundamentais, a todos assegurados pela Constituição da República em seu art. 5º, encontra-se o direito à propriedade. A ele o constituinte referiu-se por duas vezes no mesmo artigo: primeiro, no caput (cabeça), ao declarar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade"; depois, no inciso XXII, ao prescrever "é garantido o direito de propriedade". Esta mesma Constituição que garante a todos o direito de propriedade reconhece aos "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" (art. 231, caput). Por terras tradicionalmente ocupadas pelos índios entende-se "as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições", de acordo com o disposto no parágrafo 1º do mencionado art. 231.
Dito isto, vê-se sem qualquer dificuldade que a Constituição, ao garantir o direito de propriedade a todos e reconhecer aos índios a posse das terras que ocupam (no presente do indicativo), não autorizou a FUNAI ou quem quer que seja a aumentar o tamanho das reservas ou das terras já asseguradas aos índios mediante qualquer tipo de procedimento administrativo. O que a FUNAI vem fazendo, ao anunciar, sob os auspícios do Ministério Público Federal, a intenção de reconhecer como terras indígenas imensas áreas de terras de propriedade de particulares, nelas instalados há mais de um século, é flagrantemente ilegal e inconstitucional. Nem a FUNAI nem o Ministério Público Federal têm poderes para revogar a Constituição.
Nada obstante, isso tem ocorrido desde algum tempo aqui e em outros Estados. Vou me limitar a analisar o caso de Mato Grosso do Sul. Pretende a FUNAI rever o tamanho das terras indígenas, para isso se utilizando do Decreto nº. 1.775/96 (clique aqui), que dispõe sobre "o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas". Demarcar significa fixar marcos ou limites, daí ser providência cabível apenas ao proprietário, consoante prevêem os Códigos Civil (clique aqui - art. 1.297) e de Processo Civil (clique aqui - art. 946, I) e não a quem pretende reivindicar a coisa que se encontra nas mãos de outrem. O que se quer dizer é que a FUNAI não pode (não deve!), porque a tanto não está autorizada, demarcar terras de particulares, transformando-as em indígenas, sem antes anular os títulos e obter reconhecimento judicial de que estes são nulos e, concomitantemente, as terras deles objeto são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Ao que se sabe, as terras indígenas em Mato Grosso do Sul encontram-se demarcadas há muito tempo, assim como as terras de particulares, não havendo, senão em situações isoladas, um ou outro conflito, que esteja a requerer a atuação judicial, pois ao Poder Judiciário cabe a aplicação da lei nos casos litigiosos. No entanto, o que pretende a FUNAI, mediante atuação isolada, é confiscar terras de particulares, devidamente tituladas, reputando nulos e sem efeito os respectivos títulos, muitos dos quais centenários, com o escopo de ver aumentadas as terras indígenas.
Ora, se a população indígena cresceu e já não a comportam as terras a ela destinadas, a solução é desapropriar imóveis para esse fim, como se faz para assentar os sem-terra, e não promover o confisco e difundir a insegurança jurídica. Ao proprietário prejudicado cabe resistir, buscando a imprescindível proteção judicial. Fosse este um País sério...
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*Advogado do escritório Newley, Romanowski, Araújo & Guerra Advogados Associados
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