O "salário base" como substitutivo do “salário mínimo” para cálculo de adicional de insalubridade – nova redação da Súmula nº 228 do TST

O "salário base" como substitutivo do "salário mínimo" para cálculo de adicional de insalubridade – nova redação da Súmula nº. 228 do TST

Bruno Herrlein Correia de Melo*

A Consolidação das Leis do Trabalho (clique aqui), instituiu o adicional de insalubridade em seu artigo 192, que consagrou o "salário mínimo" como indexador para o cálculo de seu valor.

Não obstante, em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal (clique aqui) , surgiu controvérsia sobre a eficácia do artigo 192 da CLT, que não teria sido recepcionado, eis que a parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Cidadã determinava a impossibilidade de vinculação do salário mínimo.

A discussão prosperava e se estendia nos campos doutrinário e jurisprudencial, até que, em 1985, por meio da Resolução 14/1985, o Tribunal Superior do Trabalho – TST - consolidou entendimento de que "o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT" (redação original da Súmula nº. 228 do TST.

Ao longo dos anos, o TST alterou a redação da Súmula nº. 228, incluindo exceções à indexação ao salário mínimo (ex: Súmula nº. 17 do TST) , mas sempre admitindo a eficácia da regra do artigo 192 da CLT aos casos gerais.

Todavia, utilizando-se da prerrogativa que lhe assegura o artigo 103-A da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 (clique aqui), na Sessão Plenária de 30/4/2008 o Supremo Tribunal Federal – STF - elevou entendimento que reiterada e recentemente vinha adotando sobre o tema à categoria de Súmula Vinculante e aprovou a Súmula Vinculante nº. 4, in verbis:

Súmula Vinculante nº. 4 - STF

Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Assim, com fundamento no art. 7, IV e XXIII, no art. 39, § 1º e § 3º, no art. 42, § 1º, e no art. 142, § 3º, X, todos da Constituição Federal de 1988, o STF fez prevalecer o entendimento de que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o artigo 192 da CLT no particular referente à vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo.

Diante da "imposição" do STF, o TST viu-se, então, na necessidade de rever seus entendimentos antes sedimentados sobre o aspecto, dando nova redação à Súmula nº. 228, que, aprovada na última sessão do Tribunal Pleno, será publicada no Diário da Justiça de 4/7/2008, passando a tratar da seguinte forma a base de cálculo do adicional de insalubridade:

Súmula nº. 228 - TST (nova redação)

Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

A mesma resolução que altera a Súmula nº. 228 ainda cancela a Súmula nº. 17 e a Orientação Jurisprudencial nº. 2 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e confere nova redação à Orientação Jurisprudencial nº. 47 da SDI-1, todos do TST, nos seguintes termos:

OJ nº. 47 – SDI-1 – TST

Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de Cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. (retirada a parte final: "este calculado sobre o salário mínimo")

Observe-se, por oportuno, que, salvo melhor juízo, a declaração do STF contida na Súmula Vinculante nº. 4 afasta a eficácia da base de cálculo (salário mínimo) tratada no artigo 192 da CLT, ao mesmo passo que preserva o percentual de cálculo fixado na norma celetista (10%, 20% ou 40%), conforme o grau da insalubridade.

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¹ Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

² Art. 7º - Omissis

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

(destaques na transcrição)

³ Súmula nº. 17 - O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

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*Advogado do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados

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