Responsabilidade Civil do profissional liberal no código de defesa do consumidor

Responsabilidade Civil do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor

Bruno Heliszkowski*

Vivemos em um país mergulhado há tempos em grave crise econômica, neste cenário nada mais comum do que o surgimento de uma grande classe de trabalhadores que, até mesmo pela natureza de seu ofício, desenvolve suas atividades independentemente de alguém que os empregue, estes são os profissionais liberais.

De acordo com o Direito Trabalhista é possível definir o profissional liberal como aquele que exerce trabalho sem vinculação hierárquica a outrem, ou melhor, expressado nos ensinamentos de Rizzatto Nunes¹, in verbis:

"As características do trabalho desse profissional são: autonomia profissional, com decisões tomadas por cota própria, sem subordinação, prestação de serviço feito pessoalmente, pelo menos em seus aspectos mais relevantes e principais; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas Leis e em especial da legislação de sua categoria profissional."

De modo semelhante Fernando Antônio Vasconcelos define profissional liberal², in verbis:

"[...] é aquela que se caracteriza pela inexistência, em geral, de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade."

Porém, há profissionais que não pertencem a categorias regulamentadas, como sapateiro, jardineiro, carpinteiro, mecânico, encanador, pintor, pedreiro etc., nestes casos, a meu ver, a responsabilidade deve ser equiparada a dos outros profissionais, pois o Código Civil (clique aqui) determina que o causador do dano reste obrigado a repará-lo, pela leitura combinada dos artigos 186 e 927, que seguem:

"Artigo 186 do Código Civil – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

"Artigo 927 – Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Ademais, determina a Constituição Federal (clique aqui) ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais:

"Art. 5°, X da CF – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Assim, resta demonstrado a obrigatoriedade do profissional liberal em reparar o dano por ele causado, desta forma, portanto, resta demonstrado a responsabilidade dos profissionais liberais.

Em assim sendo, resta tratar do modo pelo qual a responsabilidade do profissional é configurada, será esta subjetiva ou objetiva?

A responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, ou seja, é necessário que se demonstre a culpa do profissional, ou nos dizeres de Silvio Rodrigues³, in verbis:

"... dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que se surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito."

Esta é a ótica do Código de Defesa do Consumidor (clique aqui), que encontra amparo na norma contida no § 4 do artigo 14 do CDC. Entretanto, a teoria subjetiva adotada pela Lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) se aplica para casos de fato e de vício do produto ou serviço prestado pelos profissionais liberais?

Também, pouco importa se a responsabilidade do profissional liberal é de meio ou de fim, esta sempre será subjetiva, como bem destaca Rui Stoco⁴ :

"[...] em ambas [obrigações de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a "meta optata".

E conclui:

"No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é "quantum satis" para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor."

Resta evidente o desejo do Legislador em fazer valer a responsabilidade subjetiva tanto para vício do produto quanto para o defeito, até mesmo porque se desejasse não faze-lo faria de modo expresso.

Superada esta fase, vale trazer à baila questão bastante interessante a do ônus da prova vale o artigo 333 do Código de Processo Civil (clique aqui)? Ou valerá a inversão do ônus da prova do inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor?

Por se tratar de relação de consumo é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, porém devem-se ter me mente ser necessário provar o dano e o nexo de causalidade e por fim a culpa do profissional indicado⁵ .

Cumpre ressaltar que a inversão do ônus da prova não é automática, tem de ser requerida pelo consumidor e decidida pelo juiz com base na hipossuficiência do consumidor e na verossimilhança das alegações deste, neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça⁶:

" Responsabilidade Civil – Médico e Hospital – Inversão do Ônus da Prova – Responsabilidade dos Profissionais Liberais – Matéria de Fato e Jurisprudência do STJ (Resp. nº. 122.505/SP)

1 - No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal" dos profissionais liberais será apurada mediante culpa (art. 14, § 4º).

2 – A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência” (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, neste caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.

3 – Recurso especial não conhecido."

Também tem de ser afirmada a aplicabilidade de todas as normas e conceitos mencionados aos profissionais liberais que exercem sua função através de empresas ou empresas individuais.

Assim sendo, conclui-se que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva (depende de demonstração de culpa), sendo perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova, desde que comprovada a verossimilhança das alegações e a hopossuficiência do consumidor.

Pouco importa se a obrigação é de meio ou de fim, pois a responsabilidade do profissional continua sendo subjetiva, cabendo ao consumidor demonstrar o dano o nexo causal e o profissional que causou o dano.

Assim, é perfeitamente possível requer indenização por dano moral e material (incluindo lucros cessantes) em face do profissional liberal desde que comprovada a culpa deste.

Mas como se pode dizer que a responsabilidade do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor é subjetiva se há a inversão do ônus da prova, ou seja, o profissional tem de provar que não agiu com culpa e nem dolo?

A esta pergunta, a meu ver, deve ser dada uma resposta bastante simples, vejamos:

A responsabilidade do profissional continua necessitando de comprovação de dolo ou culpa, mas apenas e tão somente o ônus, ou a obrigação, de provar é do profissional e não de quem alega.

Deste modo, a responsabilidade continua a ser subjetiva, porém deve o Requerido (obreiro) fazer prova negativa, desconstitutiva ou modificativa do direito do autor, em razão da inversão do ônus da prova, desde que requerida pelo consumidor.

Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva dependente de prova negativa dos fatos pelo profissional requerido, nos termos do inciso II, do art. 333 do Código de Processo Civil cumulado com o VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.

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¹ Nunes, Luiz Antoio Rizzatto, in Curso de Direito do Consumidor, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 337

² VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p.17.

³ Rodrigues, Silvio, in "Direito Civil", V. 4, Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 11

⁴ STOCO, Rui, in Tratado de Responsabilidade Civil., p. 161.

⁵ No mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado", p. 1806, nota 19.

⁶ Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial Nº 171.988 – Rio Grande do Sul (98/0029834-7) – Relator Ministro Waldemar Zveiter., 3ª Turma, 28.6.99

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*Advogado

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