Os administradores: reflexos de suas responsabilidades, direitos e encargos frente ao auditor jurídico

Os administradores: reflexos de suas responsabilidades, direitos e encargos frente ao auditor jurídico

Jayme Vita Roso*

– I –

1 – Estamos insistindo ao longo desses últimos sete anos sobre a instituição e a institucionalização da auditoria jurídica como nova incumbência do advogado. Para que o leitor reflita um pouco sobre auditoria jurídica, em se tratando de nova atribuição, anotem como a conceituamos:

"(...) auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão, mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder a avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhes são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante."¹

2 – Proposta a definição acima, essencial como ferramenta de trabalho para o advogado e alavanca para o pesquisador na área jurídica social, uma palavra a respeito da necessidade dela ser implementada nas empresas.

A auditoria jurídica do escriba é uma atividade que não nasceu de uma luz interna nem veio a ser elaborada depois de que o conceito tradicional de auditoria, já sedimentado, regulamentado e institucionalizado, aparecesse como um apêndice à atividade privativa do advogado dentre outras. Relembrando:

"Art. 1° São atividades privativas da advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

§1º – Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal."²

3 – A auditoria no sentido estrito, e, sobretudo, seu desempenho na área jurídica, não lhe é estranha: de lá muito era conhecida.

No direito canônico, ainda figura como atuante, o auditor jurídico.

Que é o auditor jurídico canônico?

O auditor está para o processo canônico como peça importante da instrução no Tribunal Eclesiástico. Uma determinação 1918 proibia aos laicos de serem auditores; depois, revogada.

3.1 – É da tradição ser potestativa à designação do auditor porque ele, na verdade, é um juiz instrutor. A conveniência dessa designação é geralmente bem acolhida, sobretudo no Tribunal Colegiado, para abreviar a tramitação do processo e facilitar o trabalho dos juízes. Este posicionamento tem resultado prático, porque só é designado auditor, quando a causa está para ser instruída. O auditor prepara o processo, mas não dita a sentença. O auditor não conclui a causa, nem ele tem competência para atos processuais, que têm valor equivalente à sentença, como a transação, o juramento decisório e a repreensão judicial.

4 – Na edição anterior do Código de Direito Canônico modificada, alterada e emendada pela Legislação Complementária que adveio, sobretudo com o Concílio Ecumênico, no Livro Quatro dos Processos, na Primeira Parte, no Título II, Capítulo I, que cuida das ações em geral (seção I) versa sobre o tribunal ordinário de Primeira instância no artigo 2° onde se encontram os cânones 1428 e 1429. E, exatamente no primeiro deles, é definida a função dos auditores:

"Cân. 1428 – § 1. O juiz ou o presidente do tribunal colegial pode designar um auditor para a instrução da causa, escolhendo-o entre os juízes do tribunal ou entre as pessoas aprovadas pelo Bispo para essa função.

§ 2. O Bispo pode aprovar para função de auditor clérigos ou leigos, de reconhecida proibidade, prudência e doutrina

§ 3. Cabe ao auditor, segundo o mandato do juiz, somente recolher as provas e, uma vez recolhidas, entregá-las ao juiz; mas pode, salvo se o mandato do juiz o proibir, decidir provisoriamente quais as provas e como devem ser recolhidas, se por acaso surgir a questão a respeito, enquanto estiver exercendo sua função".³

– II –

5 – Reavivadas essas noções imprescindíveis que sepultam os detratores da existência e da institucionalização da auditoria jurídica, fica patente a indispensável a atuação do auditor jurídico para diversos setores da vida empresarial contemporânea. E, mais do que nunca, após a criação de standards jurídicos de governança e os originados da edição do Sarbanes-Oxley Act e também das regulamentações dos diversos Órgãos de Competência de Vigilância, praticamente para todas as organizações internacionais⁴.

6 – Há uma inexorável interação do mercado financeiro internacional, que reflete as históricas transformações do capitalismo nos últimos trinta anos que seguiram os conceitos e modelos de mudança, mas hoje empregados e aceitos por todos os interessados neste fascinante tema.

Não se podem entender essas mudanças, sem análise do estado da arte do capitalismo nos dias correntes, que lhe geraram alterações ontológicas, ultrapassando as idéias da sua formação histórica, como expostas no clássico livro de Max Weber⁵.

Boltanski e Chiapello, a título de crítica, elaboraram um modelo de mudança axiomático do capitalismo que vem afetando a sociedade nos últimos trinta anos. Dizem eles que:

• "O capitalismo exige um espírito que una as pessoas que atuam na produção e no funcionamento do negócio"

• "Para poder mobilizar as pessoas, o espírito do capitalismo deve conter uma dimensão moral"

• "Para sobreviver, o capitalismo precisa, ao mesmo tempo, estimular e frear a insaciabilidade."⁶

Os mencionados autores formulam crítica contemporânea, construtiva e inteligente do capitalismo com reflexos sensíveis no comportamento das pessoas e nas mudanças dos modelos sociais.

Dentre os determinados componentes e atores das mudanças no capitalismo tradicional ou da conformação do seu sistema, que o puseram em crise na sua conceituação doutrinária, sobretudo na sobre o principio da acumulação, não se pode esquecer que ainda precisam ser estudados e revisados os efeitos das fusões e aquisições internas e externas (internacionais) pelas inequívocas repercussões que podem ter nos regimes políticos e nas populações de todos os países, quer tenham ou não relação com esse fenômeno. Os mencionados autores enfatizam que o capitalismo hoje está descontrolado, sem peias e nem critérios e não vai ser a "mão invisível" que vai intervir, para que o mercado não possa entrar em colapso. Dentre os diversos eventos, atitudes e comportamentos que trouxeram mudanças sociais, enumeram aqueles autores "o colapso de vários mundos, a ruptura de famílias, o desaparecimento de profissões, o esvaziamento de regiões, a queda, a ruína e o suicídio de pessoas que perderam tudo, enquanto outros atores, a quem não tinha se dado muita importância até então, desfrutavam de sucesso esmagador."⁷

7 – Dentre os diversos atores que o capitalismo vem utilizando nos últimos anos para conseguir acelerar sua expansão, os principais deles são os dirigentes ou administradores das empresas. Sejam de empresas privadas, mistas ou estatais, constituem eles a razão de ser dessas instituições.

A formação desses dirigentes voltada para a técnica construtiva de homens (mulheres também), para geração de resultados a curto prazo, tem levado as empresas a se deslocarem do elemento humano, que é a sua matriz, para o escopo da geração de lucros, somada expansão desenfreada para conquista de clientes e de mercados.

Os riscos para os administradores passam a se potencializar, porque começaram a surgir componentes externos que têm reflexos nos estilos, comportamentos e atuações dos dirigentes na administração dos negócios e no desempenho das tarefas.

O fator principal do risco, a ver do escriba, é a atitude de considerar o homem como uma commodity. Por isso, a total indiferença que se constata com casos pungentes do outsourcing, desemprego, meio emprego, remoção de empregados e frustrações profissionais em virtude de avaliações equivocadas ou mal intencionadas que advém da própria estrutura pecaminosa do sistema capitalista.

Os sobreditos autores concluem a sua obra enciclopédica, fazendo críticas definitivas que, a seu ver, enodaram o capitalismo contemporâneo. Criaram um modelo de construção de um novo mecanismo de justiça, que cognominam cidades e essas cidades passam a ser o centro das suas cogitações. Utilizando uma denominação peculiar chamam as cidades como "entidades políticas metafísicas. Tais entidades, pela mesma indicação como culturas ou línguas, têm uma existência histórica e podem, dessa forma, ser situadas no tempo e no espaço."⁸

Em suma, a crise do capitalismo contemporâneo, também conhecido como neocapitalismo pelos efeitos da globalização, tem como epicentro os seus principais atores, que são os administradores ou diretores das empresas. Recuso-me a aceitar a idéia de que os detentores do controle das empresas conseguiriam seus intentos, que estão sendo materializados nas mazelas do capitalismo ou do neocapitalismo, sem a colaboração para os resultados danoso praticados por diretores ou dirigentes por eles eleitos e/ou por empregados, sempre em concurso, apontados ou indicados, pelos controladores.

É difícil acreditar, e o escriba não acredita, que os perversos efeitos provocados pelas hipotecas incobráveis nos Estados Unidos recentemente não tivessem tido origem nas atitudes complacentes ou nas cooperações, omissivas ou ativas, dos detentores do capital (pessoas físicas ou entidades que operam direta ou indiretamente nos mercados financeiros). Ainda que não se leiam mais os livros de Lewis Carroll, Hans Christian Andersen, entre outros, os eventos que têm gerado prejuízo recentemente são palpáveis a toda comunidade internacional, a partir do emblemático caso da Enron até chegarmos seis anos depois aos não cumprimentos de obrigações lastreadas em hipotecas sem a menor probabilidade de solvência por parte dos adquirentes dos imóveis garantidos dessas obrigações. É o caso ainda de se perguntar: Valeu a edição pirotécnica do Sarbanes-Oxley Act? Valeram as recomendações de se implementarem com rigor as determinações originárias do Basiléia II?

– III –

Comentário sobre alguns aspectos do Corporate Director’s Guidebook, 5th edition, do Committee on Corporate Laws, ABA Section on Business Law

8 – Todo esse raciocínio oriundo do necessário posicionamento ético do auditor jurídico sobre o contexto, onde trafegam pessoas que estão nas administrações das empresas e que, agindo com têm agido em detrimento dos atores do mercado financeiro, cada vez mais fazem baixar a linha traçada no eixo das coordenadas da credibilidade a pontos inimagináveis de descrença nas instituições capitalistas, descrédito nas instituições jurídicas e desencanto em todos os segmentos da sociedade planetária, aprofundamento mais os fossos das desigualdades sociais.

9 – Como vem ocorrendo nesses últimos anos, os membros do Comitê de Direito Corporativo da American Bar Association, da Seção de Direito de Negócios, vem emitindo "Livros de Referência" para orientar não só os advogados, que têm interesse na área, como também criar ambiente propício aos diretores de corporações, que desejam se atualizar para o bom desempenho de suas funções nas empresas que prestam serviços.

Recentemente, a referida seção da ABA publicou um relatório com a finalidade de servir de orientação como mencionado.⁹

10 – O trabalho foi elaborado e publicado contendo doze seções (capítulos). É tarefa fundamental do auditor jurídico que vai apreciar uma situação concreta que se lhe tenha proposto tendo em conta uma determinada empresa ou como auxiliar dos advogados corporativos também incumbência determinada ou sua contratação para tal finalidade, tomar em conta, com muito cuidado, o conteúdo desse livro de referência editado pela ABA. E maior acuro aplicará, se o cliente que o contratou é uma empresa norte-americana ou uma filial ou subsidiária localizada fora dos limites territoriais norte-americanos ou uma outra que, de qualquer forma, mantenha relações negociais estreitas com uma empresa norte-americana, dentro ou fora do seu território.

11 – Seguindo a ordem adotada no "Livro de Referência", no item focalizando em a nota deste trabalho, com abstração dos capítulos que o escriba entende desnecessários, tombamos nas responsabilidades, direitos e deveres de um diretor de uma empresa.

12 – Partindo das responsabilidades em geral, o entendimento é de que se deve ter em conta alguns princípios que norteiam a atividade de cada diretor, tendo em conta que o objetivo principal da empresa é criar e aumentar riqueza para seus acionistas. E os diretores cumprem sua missão, através de duas funções, tomando decisões e sendo vigilantes. Para obter bons resultados nessas finalidades, eles têm, individual e coletivamente, várias responsabilidades e direitos.

12.1 – No que são consideradas como responsabilidades, em geral, é indispensável que os diretores conheçam com profundidade os estatutos da companhia para saber quais são os poderes que podem ser exercitados ou como vão funcionar as relações entre eles e, por conseqüência, o posicionamento de cada um, individual e coletivamente, dentro do corpo de seus pares

12.2 – Em razão deste esgarçamento de atividades, são levadas em conta as responsabilidades coletivas dos administradores e também as responsabilidades individuais.

12.3 – Já neste estágio do trabalho, o auditor jurídico começa a refletir. Com muito cuidado, levando em conta o conteúdo dos estatutos em vigor na época do exame do ano que se lhe dê para apreciar e também a legislação pertinente. Quando se tratar de sociedade de capital aberto, é bastante complexa pelo número de regulamentações, levando o auditor jurídico a refletir também sobre o estado de fato naquele momento. Tomará em conta os direitos inerentes ao exercício do cargo ou do cargo de cada um deles e das prescrições estatutárias e também terá em conta as obrigações legais deles. Norteando-se pelo direito americano, o auditor jurídico terá como foco a questão das suas obrigações decorrentes e recorrentes, problema crucial que tem sido muito discutido e comentado após o caso Enron. E, enfaticamente, consta, dentre as obrigações legais focalizadas na edição da ABA, que o diretor deve desempenhar suas funções com boa fé e de forma que acredite estar atuando no melhor interesse da empresa. Deve ter "dever de lealdade" com a empresa, o que significa agir em boa fé e evitar conflitos pessoais e financeiros com a empresa. Deve, também, agir com o cuidado que uma outra pessoa na mesma posição consideraria apropriado em circunstâncias semelhantes. Assim, o diretor deve atuar de forma prudente em benefício da empresa, levando-se em conta seu conhecimento e sua experiência diante da situação concreta. É o que geralmente se denomina o "dever de cuidado".¹⁰

12.4 – As questões pertinentes à estrutura, operações, comitês do Board são burocráticas. Embora sejam de relevo, o auditor jurídico terá mais facilidade em apreciá-las e comentá-las, cotejando as situações de fato que se lhe apresentarem com as disposições do estatuto referentes a esses fatos determinados.

13 – Agora, o auditor jurídico deverá ser bastante rigoroso, cuidadoso e minucioso no exame da constituição, funcionamento e decisões do conhecido como Comitê de Auditoria (Audit Committee).

São inúmeras as atividades desse comitê que assumiu papel relevante depois da sua criação pelo Sarbanes-Oxley Act e na implementação que lhe tem sido dada pela Securities and Exchange Commission (SEC). Diz, textualmente, o relatório:

"O Comitê de Auditoria exerce um importante papel na estrutura de governança corporativa de empresas públicas, uma vez que tem a responsabilidade de supervisionar o processo de relatório financeiro e o controle interno da empresa. O Comitê também é responsável por inspecionar e assegurar o desempenho do auditor jurídico externo.

Assim sendo, o Comitê de Auditoria é uma parte necessária do controle interno da corporação. Dessa forma, a atuação do Comitê será avaliada pelo auditor jurídico externo independente durante a auditoria do controle interno da empresa."¹¹

13.1 – Nas sociedades listadas em Bolsa de Valores, a função do Comitê de Auditoria passa a ser exponencialmente maiores em razão de que as regulamentações do SEC (Securities Exchange Commission) e do próprio mercado de valores para as companhias privadas e, para essas, sobretudo, foram criadas responsabilidades especiais, tendo em conta o escopo do próprio Comitê. Apenas para se ter uma idéia, de como é complexo o funcionamento do Comitê de Auditoria das empresas e como será de grande responsabilidade a atuação do auditor jurídico para examinar um caso concreto onde a companhia tenha esse Comitê, o escriba listou vinte atividades correlacionadas ou não, mas dependentes e interligadas umas com as outras que fazem sobressair esse Comitê dentro do contexto da atividade da empresa de capital aberto, sobretudo a privada.

14 – A finalidade deste ensaio é sobrelevar a importância da atuação do auditor jurídico para as empresas em geral, sejam da dimensão que forem, e mais ainda as privadas que tenham ações no mercado, com as cautelas e cuidados registrados pela ABA no seu magnífico trabalho.

15 – E, para completar, a atenção do auditor jurídico não poderá afastar-se da relevância da governança corporativa, considerada hoje como pedra de toque de qualquer empresa. E, do mencionando relatório da ABA, algumas recomendações que merecem ser transcritas para que os leitores ou os pesquisadores dos assuntos considerem:

"A governança corporativa é um aspecto importante das responsabilidades dos diretores. A responsabilidade do conselho de fiscalizar o gerenciamento dos negócios da corporação inclui alinhar os interesses dos acionistas – compostos por investidores não afiliados à corporação – e os dos gestores, que são responsáveis pela execução das operações diárias da corporação. Acionistas elegem diretores, mas não administram a corporação. Além disso, os acionistas opinam sobre a corporação e seu desempenho."

- IV -

Conclusão

O escriba trouxe aos migalheiros, ávidos de conhecer e de aperfeiçoamento, em busca da excelência o que lhe foi possível esclarecer a relação que existe entre o surgimento de novas leis, regulamentos e regulações para as empresas, sobretudo as que tenham ações listadas em Bolsa em relação aos administradores. O escriba procurou trazer ao seu público as mais últimas e avançadas criações que têm surgido nos Estados Unidos, foco principal dos grandes escândalos que têm ocorrido nas áreas corporativas e financeiras neste século. O escriba tentou mostrar que o auditor jurídico é peça fundamental para o equilíbrio e o balanço dos poderes na relação capital (investidor) e administração; na relação da administração com os acionistas e com o mercado e, finalmente, na relação das responsabilidades corporativas perante a própria sociedade tanto que se criaram mecanismos de controle interno e externo para evitar fraudes e prevenir abusos (exemplos: instituição do Comitê de auditoria interno, independente da própria auditoria interna e externa, e institucionalização de práticas de governança com fortes repercussões no comportamento da empresa perante a sociedade constituída).

Apelando ao bom senso geral, o escriba conclui que patente impropriedade do advogado corporativo, interno ou externo, por conflito ético, de trabalhar como auditor jurídico na própria empresa para a qual presta serviço. Os fundamentos dessa crítica são os mesmos que vem sustentando há anos de que a empresa de auditoria contratada não pode auditar a si mesma, numa determinada empresa.

Os reclamos éticos profissionais da indispensabilidade da instituição da auditoria jurídica como atividade privativa destacada das atividades previstas no artigo 1º do Estatuto da OAB, mostram que somente com a restauração do prestígio da nobre profissão, terá ela escoras morais de servir como censora dos desmandos que vem ocorrendo dentro do nosso sistema pretensamente capitalista, para se dar ao povo efetivamente a idéia de que o advogado é o arauto da vigilância do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e da justiça social. Só assim procedendo, a sociedade voltará a reverenciar o advogado, quando mostrar-se independente, e como se comporta perante ela, sem hipocrisia.

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¹ ROSO, Jayme Vita. Auditoria Jurídica para a Sociedade Democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p. 44

² ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, Art 1º, § 1º. São Paulo: OAB-SP, out. 2003. p. 18.

³ Código de Direito Canônico; Codex Iuris Canonici. 11ª ed. – São Paulo: Loyola, 1998. p. 623.

⁴ A propósito: Asian Corporate Governance Association, Corporate Governance Japan; The European Commission: Modernization of Company Law and Enhancement of Corporate Governments, Institute of Directors in South Africa, Organization for Economic Cooperation and Development, United Kingdom Institute of Directors, World Bank Corporate Governance e Comissão de Valores Mobiliários do Brasil

⁵ O Espírito do Capitalismo e a Ética Protestante. São Paulo: Pioneira, 1967. 233 p.

⁶ BOLTANSKI, Luc e CHIAPELLO, Eve. The New Spirit of Capitalism. London; New York: Verso, 2007. p. 485-487.

⁷ Ibid., p.510.

Essas crises têm eclodido repetidamente, anunciando uma “nova era”, como é estimado pelo economista Olivier Pastré e pelo jornalista Jean-Marc Sylvestre, em recentíssima obra, na qual cuidam dos contágios que partem do choque dos subprimes (crise imobiliária em 2007), seguidos da crise bancária (no verão do Hemisfério Norte, em 2007) da crise nas bolsas de valores e a financeira (a partir do outono do Hemisfério Norte em 2007) e da crise econômica e alimentar (também no hemisfério Norte, na África e na Ásia a partir do inverno 2007-2008). A obra citada é Le roman vrai de la crise financière, de Olivier Pastré e Jean-Marc Sylvestre, ed. Perrin, Paris, 2008, 298 p.

⁸ Este é o texto original: “Cities are metaphysical political entities which, by the same token as cultures or languages, have a historical existence, and can therefore be situated in time and space”. Ibid., p.520

⁹ Corporate Director’s Guidebook, Fifth Edition. The Business Lawyer. American Bar Association. Chicago, v. 62. n. 4, ago. 2007. p. 1479-1553.

¹⁰ Every director must discharge director’s duties in good faith and in a manner that the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation. The director owes a “duty of loyalty” to the corporation, which requires acting in good faith ad avoiding personal and financial conflicts with the corporation. A director must also act with the care that a person in like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances. This, a director must act in a prudent manner for the benefit of the corporation, viewed in light of the director’s knowledge and experience and the situation at hand. This is often referred to as the “duty of care”. Ibid. p. 1493-1494.

Propositadamente, o escriba-migalheiro aliterou o verbo dever pois, aos diretores, recaem deveres sem conta sobre os seus atos e seus comportamentos, refletindo sobre as decisões.

¹¹ The audit committee is a critical component of the corporate governance structure of public companies because it has general oversight responsibility for the public company’s financial reporting process and internal controls. It also has the exclusive responsibility for retaining and overseeing the performance of the external auditor.

For these reasons, the audit committee is an important part of the corporation’s internal control, and as a result, the committee’s performance will be evaluated by the external auditor in the course of its audit of the company’s internal control. Ibid. p. 1517

¹² Texto original: Corporate governance is an important aspect of director’s responsibilities. The board’s responsibility to oversee the management of the business and affairs of the corporation includes striking the right balance between the interests and concerns of shareholders (the composition of which is often a fluid mix of unaffiliated investors) and those of senior management, which is responsible for running the day-to-day operations of the corporation. Shareholders elect directors, but do not run the corporation. At the same time, shareholders often advance legitimate concerns about the corporation or its performance. Ibid. p. 1538.

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*Advogado

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