As empresas e o conceito de consumidor: possibilidade de enquadramento
Liliane Fonseca Campos*
O artigo 2º do CDC define como consumidor "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." Diante do conceito de consumidor trazido pelo Código de Defesa do Consumidor percebe-se que tanto as pessoas físicas como as jurídicas podem se enquadrar neste conceito.
No entanto, o enquadramento das pessoas jurídicas no conceito de consumidor depende de dois fatores. O primeiro deles é definir se a pessoa jurídica em análise se apresenta como vulnerável frente à relação de consumo travada por ela junto a um determinado fornecedor. Já o segundo fator consiste em definir se a pessoa jurídica se amolda ao conceito de destinatária final do produto ou serviço.
Para definir a caracterização da empresa como consumidor surgiram na Doutrina duas teorias: a teoria maximalista e a subjetivista ou finalista, sendo esta última adotada pela doutrina e jurisprudência dominantes.
Os doutrinadores Cláudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim, defensores da teoria finalista, assim definem o conceito de "destinatário final" do art. 2º do CDC:
"O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção." (In "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 2ª Ed.,São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2006, p. 83/84)
Nesta esteira, a Ministra Nancy Andrighi, do Egrégio STJ no julgamento do REsp 476.428/SC (clique aqui) também sustenta a teoria subjetiva como argumento para definir o conceito de consumidor.
"Recentemente, a Segunda Seção deste STJ superou discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do art. 2º do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor.
Segundo a teoria preferida, a aludida expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve ser subjetivo, e entendido como tal aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal.
Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta." (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.4.2005, DJ 9.5.2005 p. 390)
Sob a ótica da teoria finalista ou subjetivista, só se poderia admitir a pessoa jurídica como consumidora se este fosse destinatária final fática e econômica do produto ou serviço, preenchendo os seguintes requisitos:
I) não detenha a pessoa jurídica fins lucrativos, isto é, não exerça atividade econômica, o que ocorre com as associações, fundações, entidades religiosas e partidos políticos; ou
II) caso detenha a pessoa intuito de lucro, duas circunstâncias, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não possua qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica desenvolvida.
Assim, as pessoas físicas ou jurídicas, que se dedicam a atividade econômica visando a obtenção de lucro não poderiam ser caracterizadas como consumidoras e fazer jus à tutela legislativa especial trazida pelo Codex Consumerista.
No entanto, a doutrina e jurisprudência dominantes, ao mesmo tempo em que consagram o conceito finalista ou subjetivista, reconhecem a necessidade de mitigação deste critério para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto, é a chamada teoria finalista aprofundada.
Isto deve ao fato de que a Política Nacional de Relações de Consumo, positivada através do Código de Defesa do Consumidor, possui como princípio basilar o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e proteção de seus interesses econômicos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da norma em comento.
Ora, para qualificação de uma relação jurídica como sendo "de consumo", não se exige necessariamente a presença de pessoa física ou jurídica em cada um dos pólos da relação, mas sim a presença de uma parte tida como vulnerável de um lado (consumidor) e que seja destinatária final e de um fornecedor, de outro.
Neste aspecto, cumpre esclarecer que se define a vulnerabilidade analisando-se todos os aspectos da relação estabelecida e não somente o aspecto econômico. O adquirente do produto ou serviço pode ser vulnerável em relação ao fornecedor pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre vários outros fatores.
Como exemplo, podemos citar o caso um estabelecimento de saúde que está vinculado ao único fornecedor de oxigênio do mercado; de uma empresa de cosméticos que depende da prestadora serviços de informática para manutenção do seu sistema de rede, que não está ligado diretamente à sua produção e outros.
Vale lembrar ainda que o CDC equipara a consumidor todas as pessoas, físicas ou jurídicas, vítimas das práticas comerciais abusivas ou contrárias às políticas de consumo delineadas no Código (art. 29).
Desta forma, não obstante a consagração da teoria finalista ou subjetivista, a doutrina e a jurisprudência têm avançado no sentido de atenuar seu rigor excessivo, para permitir, por exceção ou equiparação, a aplicabilidade da norma protetiva consumerista nas relações entre fornecedores e consumidores que se dedicam à atividade econômica, desde que comprovada a vulnerabilidade destes em relação àqueles.
É o que leciona a já citada estudiosa Cláudia Lima Marques:
"Efetivamente, se a todos considerarmos 'consumidores', a nenhum trataremos diferentemente, e o direito especial de proteção imposto pelo CDC passaria a ser um direito comum, que já não mais serve parareequilibrar o desequilibrado e proteger o não-igual. E mais, passa a ser um direito comum, nem civil, mas sim comercial, nacional e internacional, o que não nos parece correto. A definição do art. 2º é a regra basilar do CDC e deve seguir seu princípio e sua ratio legis. É esta mesma 'ratio' que incluiu no CDC possibilidades de equiparação, de tratamento analógico e de expansão, mas não no princípio, sim na exceção, que exige prova 'in concreto' daquele que se diz em posição 'equiparada a de consumidor' . O direito é a arte de distinguir e a ratio legis do CDC não pode ser desconsiderada de forma a levar à própria destruição do que representa,logo, da própria ratio legis de proteção preferencial dos mais fracos, mais vulneráveis no mercado. (...).
Em resumo e concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º do CDC.
Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. (...).
O destinatário final é o 'Endverbraucher', o consumidor final,o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.
Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica.
Em face da experiência no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro, do critério da destinação final, com o parágrafo único do art. 2º e com uma interpretação teleológica permitindo exceções, parece ser uma escolha sensata. A regra é a exclusão 'ab initio' do profissional da proteção do Código, mas as exceções virão através da ação da jurisprudência, que em virtude da vulnerabilidade do profissional, excluirá o contrato da aplicação das regras normais do Direito Comercial e aplicará as regras protetivas do CDC." (Cláudia Lima Marques, in "Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais", 4ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pp. 278/280)
O STJ, por seu turno, vem reforçando o posicionamento doutrinário transcrito acima, segundo se depreende pela análise da seguinte ementa:
"Ementa: CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".
(...)
3. No tocante ao segundo aspecto – inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor – razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva.
Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instância ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes: REsp. 541.867/BA, DJ 10.11.2004). (...)" (REsp 661.145/ES, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4ª TURMA, julgado em 22.2.2005, DJ 28.3.2005 p. 286)
Conclui-se, portanto, que é possível a pessoa jurídica valer-se da tutela especial do CDC quando tiver sido vítima de prática comercial abusiva por parte de seu fornecedor ou prestador de serviço, devendo ajuizar a ação judicial competente visando o retorno do equilíbrio contratual, princípio consagrado no Código Civil (clique aqui).
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* Advogada do escritório Manucci Advogados
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