Considerações críticas sobre o novo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes
Tatiana Zuconi Viana Maia*
À época, sua formação não era paritária, o que somente veio a acontecer após a edição do Decreto nº 5.157 (clique aqui), de 12 de janeiro de 1927, que no seu artigo 1º autorizou o Governo a "rever os regulamentos das repartições fiscais subordinadas ao Ministério da Fazenda para o fim especial e exclusivo de estabelecer que os recursos dos contribuintes em matéria fiscal, sobretudo no tocante ao imposto de consumo, sejam julgados e resolvidos por um conselho constituído em partes iguais, por funcionários da administração pública e por contribuintes, nomeados estes pelo Governo por proposta das principais associações de classe, representativas do comércio e da indústria, o qual funcionará sob a presidência do Ministro da Fazenda ou da autoridade fiscal por este designada"1.
Os 80 anos de formação paritária possibilitaram aos Conselhos de Contribuintes aprofundar o debate sobre os temais mais intrincados do Direito Tributário.
Por ser um ambiente onde são examinados apenas lançamentos tributários, o que reduz sobremaneira o direcionamento dos estudos, permitindo uma maior especialização dos julgadores; e, ainda, pelo longo processo de maturação com formação paritária, o que amplia o nível e a qualidade dos debates, é inegável a contribuição das decisões dos Conselhos na seara do direito tributário.
Não raro, pela agilidade no julgamento, os Conselhos assumiram a dianteira nos debates de questões como crédito presumido de IPI, incidência de imposto de renda sobre verbas indenizatórias, decadência do lançamento e tantas outras, contribuindo fortemente para a formação do entendimento jurisprudencial nos Tribunais Superiores.
Apenas para citar um exemplo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 353.657-5/PR, o Relator, Ministro Marco Aurélio, apresentou seu voto ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, no corpo do qual constava indicação de um precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão competente para julgar os dissídios jurisprudenciais entre Câmaras dos Conselhos.
Outras vezes, a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes contribuiu para a modificação de norma pelo Poder Legislativo, de modo que o legislador aperfeiçoasse-a ao intento perseguido. Recentemente pudemos ter notícia, através dos órgãos de comunicação, das inúmeras discussões travadas no Poder Legislativo e Executivo sobre a Emenda nº 03, que vedava lançamentos tributários com desconsideração de personalidade jurídica.
Afora esta especialização nos estudos, e o longo processo de maturação com formação paritária, o que conduziu as decisões dos Conselhos a este grau de excelência foi, sem sombra de dúvidas, o que Alberto Xavier chamou de imparcialidade orgânica de 2º grau ou não hierárquica2.
A inexistência de hierarquia entre o Ministro da Fazenda e os Conselhos de Contribuintes, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais, é que conferiu aos julgadores o nível de independência necessário para a adequada discussão da legalidade do lançamento, num ambiente extremamente propício, dado a formação paritária do órgão.
Neste contexto, por óbvio que ameaçar a independência por atos de ingerência que mitigam a inexistência de hierarquia, causam nódoa capaz de resvalar a qualidade do órgão julgador e, por conseqüência, de suas decisões.
Ainda, a efetiva paridade no julgamento, ou seja, a composição adequada por auditores fiscais e advogados em perfeita equivalência, faz com que as discussões desenvolvam-se num ambiente de forte troca de impressões pessoais e legais, conduzindo a uma formação robusta dos julgados.
Engessar, por qualquer modo, esta paridade no julgamento, impedindo a adequada equivalência de conhecimentos e formação profissional entre os componentes da Fazenda e dos contribuintes, influi também na formação jurisprudencial da Casa, além de refugar o princípio da ampla defesa.
Já há um bom tempo os Conselhos de Contribuintes vêm sofrendo fortes ataques a independência do órgão e a adequada formação paritária. Recentemente, contudo, sofreu ataque quase que fulminante, capaz de esmorecer as conquistas de 80 anos de história.
Sem a consulta prévia a quaisquer dos órgãos de classe, ou seja, sem que o assunto tenha sido debatido perante a sociedade ou mesmo no ambiente jurídico-tributário.
Impedindo até mesmo o conhecimento da norma aos setores econômicos da sociedade e aos julgadores do próprio órgão, agindo na surdina, com propósitos no mínimo questionáveis, foi publicada no Diário Oficial da União do dia 28 de junho de 2007 a Portaria nº 147 (clique aqui), do Ministério da Fazenda, que alterou os Regimentos Internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
São inúmeras as alterações introduzidas, que cercam desde as regras de competência, até as previsões de recursos. Algumas delas, contudo, criam verdadeiros empecilhos para que o julgamento deveras paritário ocorra. Isto porque foram introduzidas algumas exigências para os membros julgadores dos contribuintes, que acabam por impedir o contato deste profissional com qualquer prática tributária. Ou seja, interferem, sem sombra de dúvidas, na qualificação do julgador do contribuinte, e, por conseqüência, na qualidade do debate sobre a legalidade do lançamento e na realização do princípio da ampla defesa.
Nunca é demais citar que a finalidade do procedimento administrativo é examinar a legalidade do lançamento. Ou seja, garantir que o ato administrativo de lançamento tenha sido realizado rigorosamente debaixo da Lei:
"A finalidade da reapreciação continua a ser a aplicação objetiva da lei e, nessa mesma medida, o órgão de reapreciação continua a ser um órgão de justiça, uma parte imparcial. Só que é maior o seu distanciamento, a sua "terzietá", que se traduz não numa maior imparcialidade material – que é idêntica tanto na prática do lançamento quando na da sua revisão contenciosa (e que decorre da irrelevância do "interesse formal" do Estado) -, mas numa maior imparcialidade orgânica, pois o órgão que reaprecia (mediante ato tributário secundário) não é subjetivamente idêntico ao órgão que pratica o ato de primeiro grau." (XAVIER, Alberto. Do Lançamento – Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. Editora Forense. Pág. 291)
Assim, esvaecer os Conselhos de Contribuintes, implica sacrificar o procedimento administrativo e, desta forma, impedir o completo exame da legalidade do lançamento, alternativa inconbível no Estado Democrático de Direito, posto que violadora do direito ao devido processo legal, ampla defesa, contraditório, legalidade, tipicidade estrita, além de causar sensíveis prejuízos no que respeita ao aprofundamento da crise na prestação jurisdicional no país.
Sob esse prisma, examinemos algumas das inovações introduzidas com o novo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
De início tem-se a introdução de novo prazo para mandato do julgador. Prevê o art. 9º do novo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que o conselheiro terá mandato de 3 (três) anos, podendo ser reconduzido por no máximo duas vezes, no total de 9 (nove) anos.
A regra no Judiciário é a vitaliciedade e inamovibilidade do julgador, alicerçada exatamente no entendimento de que é com o tempo, a prática, que se ganha a experiência necessária para aperfeiçoamento dos julgamentos. Esse é um entendimento de senso comum. Conhecimento e experiência são conquistas de anos de dedicação.
Pois bem, no caso dos Conselhos, o senso comum está sendo revirado, sem que se decline a razão para tal. Não se pretende, obviamente, que o órgão permaneça estático, sem mudanças, até porque as mudanças, obviamente, provocam introdução de novos valores, muitas vezes necessários e bem vindos nos julgamentos. Mas, certamente, a mudança constante de julgadores, causará o esvaziamento do princípio da segurança jurídica, na medida em que possibilitará mudanças bruscas de jurisprudência ao sabor dos novos ventos.
Ademais, a carga de especialização dos processos debatidos nos Conselhos de Contribuintes, que regra geral envolvem temas intrincados do Direito Tributário, exigindo ainda conhecimentos de Direito Comercial, Civil, contabilidade e algumas vezes até de economia e administração, fazem com que a formação dos julgadores seja uma tarefa árdua, perseverante e lenta.
Os membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais (formada pelos Presidentes e Vice-Presidentes das Câmaras dos Conselhos de Contribuintes), em sua maioria, são julgadores atuantes há muitos anos nos Conselhos, o que contribui, também, para que as decisões tomadas após debates longos estejam mais ou menos pacificadas, com uma jurisprudência bastante criteriosa e sem grandes modificações ao longo do tempo, realizando o princípio da segurança jurídica.
Mudar essa escala de valores, implica revolver terreno sadio, forte e consistente, o fazendo sem que tenha sido sequer indicado qualquer motivo para tal.
Cabe registrar, ainda, que não há muita segurança no órgão a respeito da regra, se esta alcançaria os julgadores atuais ou se valeria apenas para o futuro.
No que tange aos deveres dos julgadores, foi inserido no art. 14, inciso II do novo Regimento Interno, vedação para "opinar publicamente a respeito do mérito de questão que lhe está sendo submetida para julgamento, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério". Ocorre que muitos dos temas analisados pelos julgadores são debates que estão borbulhando nos Tribunais, de modo que, para os julgadores dos contribuintes, muitos deles advogados, é quase que impossível nunca ter externado sua "opinião". Fica ainda a preocupação sobre o que seria considerado "opinião a respeito do mérito de questão". A defesa em autos de processo judicial é "opinião" vedada ? Sem embargo que o dever de sigilo no que tange aos fatos é uma decorrência da própria atividade, pelo que não se verifica razão para a inserção desta regra.
Uma nova hipótese de impedimento tem causado tamanho estardalhaço nos Conselhos, que no mês de julho, nas sessões de julgamento, algumas Câmaras cancelaram seus trabalhos.
Cuida-se de hipótese prevista no art. 15, inciso II, que prevê:
"Art. 15. O conselheiro estará impedido de participar do julgamento de recurso, em cujo processo tenha:
(...)
II – interesse econômico ou financeiro, direito ou indireto; e"
Mais a frente:
"§1º Para os efeitos deste artigo, considera-se também existir interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto, nos casos em que o conselheiro:
I – percebe ou percebeu remuneração do recorrente, de advogado, da sociedade de advogados, de consultoria ou assessoria que lhe preste assistência jurídica e/ou contábil, em caráter eventual ou permanente, qualquer que seja a razão ou o título da percepção, no período que medeia o início da ação fiscal e a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso;
II – figure como representante ou mandatário legal ou convencional, em ação judicial que tenha por fundamento ou pedido, no todo ou em parte, a mesma matéria que seja objeto do recurso em julgamento".
Ora, por este dispositivo, quase 100% dos conselheiros dos contribuintes encontram-se impedidos. Isto porque, sejam advogados em grandes ou pequenas bancas, certo é que sua atuação na quase totalidade das vezes esta voltada para o Direito Tributário. Em sendo assim, é praticamente impossível que nunca tenham participado de ação judicial em que haja discussão, por exemplo, sobre crédito presumido de IPI, base de cálculo de COFINS, possibilidade de lastrear-se exigência de imposto de renda com base em depósitos bancários, decadência, para mencionar algumas possibilidades dentro dos cem números de discussões hoje travadas no âmbito judicial e administrativo sobre tributos.
Praticamente inviabiliza-se a dedicação de profissional qualificado a tarefa de julgador do contribuinte. Em artigo publicado na Revista Gazeta Mercantil intitulado "Ampla Defesa Administrativa', o Ilustre Tributarista Ives Gandra da Silva Martins comentou:
"O que mais preocupa, todavia, é que o adjetivo constitucional "ampla" está para sofrer novos e definitivos atentados. Sem consulta aos órgãos de classe, que compõem os Conselhos de Contribuintes, pretende-se reduzir ainda mais os direitos de defesa, retirando da composição desses órgãos os advogados especializados em direito tributário e multiplicando os advogados e fiscais da Fazenda, especialistas nessa matéria. Desta forma, os técnicos em direito tributário não poderia ser indicados pelos órgãos de classe dos contribuintes para compor os quadros do conselho; já a Fazenda sim, poderia indicar excelentes técnicos para integrá-los!"
Ressalte-se que, como os conselheiros dos contribuintes não recebem remuneração pelo exercício do mister, é evidente que restará sobremaneira reduzida a atuação por profissionais conhecedores dos meandros das discussões tributárias, haja vista a opção que necessariamente terão de realizar por atuar como advogados ou conselheiros.
Diante desta situação, é evidente a dificuldade que será gerada para que as entidades de classe preencham as 68 (sessenta e oito) vagas dirigidas aos julgadores dos contribuintes. Isto porque, o mesmo Regimento Interno, exige que os conselheiros indicados pelas entidades de classe tenham notório conhecimento e exerçam atividade em área que demande conhecimento de Direito Tributário há pelo menos 5 (cinco) anos (art. 7º, §7º).
Quem ganha com esta situação ? Ninguém. Nem o interesse público, nem os interesses fazendários. Auto ilegal é auto que será por uma via ou por outra cancelado. Mas perde mais, sensivelmente mais, o cidadão! Os interesses arrecadatórios não podem de maneira alguma suplantar a legalidade. Direitos conquistados por embates verificados ao longo de séculos, não podem ser suplantados por qualquer interesse menor.
Tão preocupante quanto, é a permissão, no art. 33 do novo Regimento, para tramitação prioritária de processos que:
"II – tratem de exigência de crédito tributário de valor igual ou superior ao determinado pelo Ministro de Estado da Fazenda, inclusive na hipótese de recurso de ofício;
III – atendam a outros requisitos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda;
IV – a preferência tenha sido requerida pelo Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil ou pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional"
Este dispositivo institucionaliza a perseguição, além de evidentemente privilegiar a arrecadação, hipótese incompatível com o princípio da isonomia.
Permitir que o Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional apontem qual processo desejam que tenha tratamento prioritário, é atitude temerária, incompatível com a democracia.
Privilegiar a arrecadação, por outro lado, é enfoque que também desprestigia o interesse público na medida em que institui tratamento desigual, malferindo o princípio da isonomia. Veja-se que o tratamento prioritário é apenas para os processos que tratem de valores altos quando houver exigência tributária. E aqueles que têm valores altos, mas cuidam de compensação tributária ? Mais uma vez fica evidenciado que o cidadão passou a ser visto como mero objeto da atividade administrativa e não sujeito, conforme exaltou Ives Gandra da Silva Martins no artigo "Cidadão, um mero objeto fiscal", publicado no jornal Gazeta Mercantil de 16/05/2007.
Por fim e, ao cabo, para os contribuintes com processos de valores menores, reserva-lhes também uma surpresa o novo Regimento. O art. 6º encerra previsão de criação, pelo Ministro da Fazenda, de Turmas Especiais, compostas por 4 (quatro) conselheiros, todos com mandato pro tempore.
Ressalte-se que a previsão de criação de Turmas Especiais também abarca os processos de menor complexidade, seja lá o que esta expressão queira indicar, já que não há na norma qualquer "pista".
Pergunta-se é legal criar um procedimento especial por Portaria (e não por Lei ou Decreto) para alguns processos ? É legal deixar ao alvedrio do Presidente dos Conselhos, sem a delimitação adequada, o conteúdo da expressão "menor complexidade" ?
A despeito da introdução de alguns dispositivos que, de fato, hão de contribuir para pacificar algumas questões tormentosas nos Conselhos, principalmente no que pertine as regras de competência, a intimação dos procuradores dos acórdãos e a formalização do julgamento dos processos, certo é que a maior parte do novo Regimento Interno traz dispositivos que nitidamente têm a intenção de esvaziar a atuação dos Conselhos de Contribuintes.
Significativo órgão, voltado para o exame da legalidade dos lançamentos, preocupa esta intenção, que sem dúvida alguma promove ataque a princípios conquistados em séculos e séculos de lutas pela realização dos direitos humanos, pela concretização do Estado de Direito.
A que preço estão sendo vilipendiados direitos consagrados como o do devido processo legal, ampla defesa e contraditório ? Ao preço da arrecadação arbitrária, desmedida, descomedida, que torna o cidadão, como registrou Ives Gandra, um "patrimônio personificado".
Konrad Hesse, em sua obra "A força normativa da Constituição" deu o seguinte conselho:
"O respeito à ordem jurídica constitui valor fundamental ao fortalecimento do Estado de Direito, pois significa o Executivo pautar suas ações pelos balizamentos e limites estabelecidos pelas leis e pela Constituição do País. A adoção, pelo Executivo, da conduta de zelo pela observância das regras jurídicas produz o efeito salutar de diminuir litígios judiciais decorrentes de contestações às suas ações ou omissões com fundamento em vícios configuradores de ilegalidades ou inconstitucionalidades.
De outra parte, o clima de legalidade no Executivo assegura que os agentes públicos não praticarão com desenvoltura arbitrariedades ou condutas desarrazoadas e que a atuação estatal será orientada pela fidelidade à lei, pela boa-fé, pela ausência de malícia, e que eventuais desvios praticados serão corrigidos pelo Poder Judiciário, que eliminará os abusos e condutas bizarras que configurem ilegalidades, eventualmente praticadas".
À medida que o Estado se permite desreitear a ordem jurídica, age como algoz do cidadão, que já não mais tem razões para manter o pacto social.
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1Informação extraída da obra Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário de Alberto Xavier, pág. 40.
2Informação extraída da obra Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário de Alberto Xavier, pág. 46.
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*Advogada especialista <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Tributário">em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET.
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