Os influenciadores digitais em meio à divulgação das apostas on-line e a fragmentariedade do direito penal econômico. Até onde o estado poderá intervir nas relações privadas?

1. Da delimitação temática.

divulgação de informação nas redes sociais é monetizada por diversas formas, sendo claro que o papel dos influenciadores digitais tomou uma relevância ainda maior no marketing de empresas, marcas e até do seguimento de apostas on-line, também intituladas de bets, sobretudo porque seus milhares de seguidores serão francos consumidores do conteúdo por eles massivamente reproduzido.

Toda dinâmica da propaganda virtual parte de algoritmos endereçados aos que consomem determinado produto, sendo separado por cada assunto de interesse dos internautas ou visualizadores do compartilhamento. A vida externa tem um papel preponderante de influência nas relações diárias, seja pelo bombardeiro de vendas diretas, seja porque o campo do vizinho sempre será mais verde.

Não fosse isto, o uso imoderado das redes sociais por celulares (na palma das mãos) revela um imediatismo e instantâneo reflexo do querer ser (o outro) ou ter a vida (dos sonhos), ao passo que as apostas estão umbilicalmente ligadas ao exercício diário de sucesso, recebimento de recursos menos trabalhosos e contar, de fato, com a pura sorte de aplicação de valores em uma probabilidade ínfima de ganhos muitas vezes irreais.

Nesse contexto, esse despretensioso artigo buscará estabelecer algumas premissas fático-jurídicas relacionadas à atuação sistêmica dos influenciadores em meio a divulgações dos jogos (de azar), com viés em estabelecer critérios mínimos de persecução penal, além de fomentar a reflexão de até quando o Estado intervirá nas relações (sem fronteiras) sociais e privadas.

2. Da Regularização das apostas on-line.

Antes mesmo de debruçar à temática desse ensaio, há de se contextualizar historicamente a relação do cidadão comum e as apostas de forma geral, pois sem isto não se conseguirá imaginar um cenário de lógica das relações sociais, legislação e o direito consuetudinário, porquanto estejamos diante de um convívio harmonioso (ou não) nesse seguimento, atualmente ainda mais impulsivo dada a facilidade de ingresso no mundo das bets com a utilização de smartphones.

Em meio à gênese da enxurrada de empresas explorando esse segmento de apostas on-line, quase todas com domínio em paraísos fiscais e locais distintos do Brasil, a despeito de grande parte dos seus sócios, gestores e diretores deterem residência nacional, vê-se uma movimentação financeira com caminhos ainda inóspitos e de difícil fiscalização por parte do Estado, leia-se dos órgãos de controle (COAF, BACEN, etc), com a utilização de instituições financeiras recém criadas, bancos digitais, redes de recebimentos e outras formas de transferência instantânea, a exemplo do PIX, como método de pagamento.

Para tanto, após diversas discussões na Câmara Legislativa, foi criado um texto base e publicada a lei Federal 14.790/23, a fim de incentivar a regulação, fiscalização e arrecadação dos tributos por parte das empresas que exploram os jogos on-line.

O art. 8º da referida norma estabelece que, para que as empresas de apostas possam obter e manter sua autorização de funcionamento, elas devem atender a uma série de requisitos mínimos. Dentre estes, é fundamental a implementação de políticas e procedimentos que garantam um atendimento adequado aos apostadores, além da disponibilização de um canal de ouvidoria para lidar com reclamações e sugestões. Além disso, as bets precisam adotar sistemas de compliance capazes de prevenir a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo, cumprindo as obrigações previstas em legislações específicas.

Outro aspecto importante é a promoção do jogo responsável, o que implica em ações planejadas para prevenir problemas relacionados ao jogo excessivo ou patológico. Além disso, a legislação prevê a adoção da garantia de integridade das apostas mediante mecanismos que evitem fraudes e manipulações nos resultados.

Para além dessa regulação mínima, o art. 9º, parágrafo único, da lei 14.790/23 dispõe que o Ministério da Fazenda deverá estabelecer condições e prazos, não inferiores a 6 meses, para a adequação das pessoas jurídicas que estiverem em atividade às disposições da lei e às normas por ele estabelecidas em regulamentação específica.

O art. 58 da lei 14.790/23 dispõe sobre seu início de vigência na data da publicação (29.12.23). Apesar disso, o inciso I estabelece que a parte referente às infrações administrativas terá efeito após a regulamentação do Ministério da Fazenda. Por sua vez, o inciso II menciona que a mudança na contribuição à seguridade social começará a valer somente a partir do primeiro dia do quarto mês após a publicação da lei.

Ainda, nos termos do art. 4º, § 2º, da PORTARIA SPA/MF 827, DE 21 DE MAIO DE 2024: “Não é elegível à autorização para exploração da loteria de apostas de quota fixa a pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior.”. Dessa forma, a despeito da obrigatoriedade do registro da pessoa jurídica em junta comercial de território nacional, a empresa deve ter sua sede e a administração central no Brasil, o que implica que as operações e a gestão devem ser realizadas dentro do país e, com isto, passarão a ser rastreáveis pelos órgãos de controle estatal.

Outro ponto que merece destaque é o fato de que as empresas estão localizadas noutros países, de modo que, por óbvio, todas as apostas deveriam fazer o câmbio diário de saída e, com o pagamento aos sortudos, também o câmbio de ingresso dos valores, criando uma rotina variável de valores saindo do Brasil e retornando flutuando sob a influência da dolarização de nossa moeda real.

No emaranhado de portarias, regulamentações, atos normativos e leis esparsadas, há uma figura atípica dos influenciadores digitais para alavancar as apostas, com a criação de conteúdo sugestivo a ganhos e o sonho de recebimento de valores altos, em pouco tempo, sem qualquer esforço por parte dos apostadores, criando uma relação jurídica privada entre eles e as bets, que o Estado ainda não sabe como intervir, se é que deveria.

 3. A Influência e o marketing por ganhos ilusórios.

De toda forma, a influência de pessoas com milhares de seguidores em meio ao mundo líquido e instantâneo tem uma preponderação aos meios de divulgação usual, porque detém o poder de, por seus prestigiados seguidores, direcionar a venda de produtos, criação de conteúdo para consumo e, inclusive, alavancar os jogos on-line.

O marketing de grande escala induz a quem o visualizar, até mesmo menores de idade e isto é temeroso, faz com que os seguidores das redes sociais sejam constantemente pescados pelo anzol dos ganhos ilusórios diante dos jogos de pouca sorte, porque não falar de azar, em virtude da probabilidade de acerto ser abissal a de erros.

Desde sempre, a divulgação em massa da mega-sena da virada do ano arrecada infinitamente mais do que os sorteios que estão acumulados, isto tem uma razão lógica de que no próximo ano se poderá o apostador tem uma vida melhor.

Vejamos que tudo parte da premissa de que se o consumidor é instigado a criar uma expectativa de ganho, como o exemplo acima que é período, há de se imaginar o quanto mais o será por meio de redes sociais e divulgação diária de apostas das mais variadas, tendo o influenciador digital um papel de suma importante na vida dos seus seguidores.

4. Da contravenção à regulamentação: Vacatio legis e abolitio criminis?!

Um aspecto que ganha relevância ao tema abordado é a hipótese de que, com a regulamentação das apostas on-line, não obstante se tratar efetivamente de “jogo de azar”, tal como o legislador especial criou à época da lei de contravenções penais (Decreto-lei 3.688/41), houve a extinção da contravenção prevista no art. 50 da LCP, sobretudo porque se estabeleceu um prazo (já findado) de vacatio legis a fim de que bets e instituições de aposta no geral efetivamente se regularizassem e cumprissem as determinações legais, a impor causa clássica de negação ao fato típico por novatio legis.

Nesse aspecto, convém contextualizar que, no direito penal, não se poderá criminalizar conduta imprecisa, obscura ou que a própria legislação estabeleça um lapso prazal para ajustá-la, ao passo de, se tais premissas estiverem intrinsecamente ligadas ao ensejo da regulamentação das apostas on-line, decerto, até o marco final nenhuma tipologia poderia ser hermeneuticamente ou até juridicamente considerada relevante perseguida pelo Estado-polícia, ou até efetivamente acusada pelo ministério público.

Sob tal perspectiva, leciona Claus Roxin que, no tocante à criminalização de condutas: “a proibição de preceitos penais indeterminados não só está de acordo com o teor literal da Constituição ("legalmente determinada", cf. nm. 11), mas também corresponde inteiramente à finalidade do princípio da legalidade (nm. 18 ss.). Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, pois não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal a que se possa recorrer”^1.

Após a estipulação do prazo de 6 meses para que o Ministério da Fazenda estabeleça condições e prazos para a expedição e manutenção das atividades das bets (art. 9º, parágrafo único, da lei 14.790/23), foi publicada a PORTARIA SPA/MF 1.475, de 16 de setembro de 2024², a qual dispôs em seu art. 3º que as pessoas jurídicas que desejam operar na modalidade lotérica de apostas de quota fixa e que tenham solicitado autorização ao Ministério da Fazenda dentro do prazo estabelecido no art. 2º, deverão, até o dia 30.11.24, informar à Secretaria de Prêmios e Apostas as marcas que estão em atividade e os domínios de internet nos quais irão oferecer seus serviços durante o período de adequação (até 31.12.24).

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, “Ocorre abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal. A lei nova retira a característica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada. Nessa hipótese, partindo da presunção de que a lei nova é a mais adequada, e de que o Estado não tem mais interesse na punição dos autores de tais condutas, aquela retroage para afastar as consequências jurídico-penais a que estariam sujeitos os autores (art. 2º do CP).”³. No cenário, a lei nova não deixou de considerar contravenção o fato tipificado no art. 50 da LCP, mas apenas instituiu regulamentação que, caso observada, retirará a tipicidade da conduta.

Isso implica no fato de que a lei 14.790/23 não aboliu a contravenção de estabelecimento ou exploração de jogo de azar, apenas afastou a tipicidade da prática em relação aos responsáveis das pessoas jurídicas já regularizadas. Entabulou-se, com isso, uma importante diferenciação entre as casas de aposta informais, clandestinas, e as devidamente legalizadas nos termos da legislação vigente.

A contravenção do art. 50 da LCP continua aplicável aos responsáveis pelas casas de aposta que não se regularizarem a tempo, pois a tipicidade da contravenção apenas poderá ser afastada nas hipóteses em que as pessoas jurídicas responsáveis pelas casas de aposta estejam regularizadas perante o Ministério da Fazenda.

Nesse sentido, em precedente recente, publicado em 16.04.24, o STJ, ainda que en passant, refutou a exploração de jogos de azar “sem a devida autorização e sem a observância dos requisitos legais”, demonstrando a distinção entre a exploração regular e a exploração clandestina da atividade:

III - No caso dos autos, os relatórios de inteligência financeira foram encaminhados pelo COAF à autoridade policial no curso de um procedimento administrativo preliminar formalmente instaurado no âmbito da Polícia Civil do Distrito Federal, com delimitação do objeto de averiguação. Além disso, tais informações foram precedidas de apuração prévia dos fatos noticiados e de comunicação do Ministério da Economia que indicou expressamente a prática de exploração de jogos de azar sem a devida autorização e sem a observância dos requisitos legais. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193.492/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, 5ª turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.)

Em suma, para que não incida a contravenção do art. 50 da LCP, como dedilhado ao longo desse ensaio, faz-se necessária a observância da regulamentação mínima trazida pela lei 14.790/23 em conjunto com as portarias expedidas pelo Ministério da Fazenda.

5. A Figura do Influenciador e a Atividade Comercial.

Com base na linha de raciocínio até então desenvolvida ao consectário da abordagem principal da discussão posta, ressoa que o influenciador digital tem a capacidade de divulgar maciçamente um conteúdo, produto ou até mesmo instigar o consumo de jogos e apostas on-line, até porque a fácil manipulação e acesso aos smartphones potencializa a capilaridade de incentivo ao fomento dessa prática, e, por consequência, o consumo e sensação de ganho fácil acreditando na credibilidade daqueles a performatizar tais divulgações em suas redes sociais.

Lado outro, a relação comercial entre as redes de apostas e os influenciadores, dado ao profissionalismo e mecanismos de assessoramento, certamente estará materializada através de contratos, emissões de notas fiscais, declaração à Receita Federal e comunicações aos órgãos de controle, de modo que dita atividade privada não deveria ser objeto de persecução penal nem, muito menos, de intervenção estatal, já que ao fim e ao cabo o único propósito seria a correlação da atividade econômica e o recolhimento dos tributos, sem qualquer omissão ou fraude.

Partindo dessa premissa, de largada já se afastaria a intencionalidade da prática de crimes, seja em razão da regularização da atividade e a abolição da conduta do jogo de azar, seja porque a transparência das transações financeiras estaria sendo efetivamente comunicadas aos entes de fiscalização e monitoramento, a exemplo do Banco Central e até mesmo ao COAF.

Ainda que se imagine a possibilidade da arrecadação com as apostas por ter sido escamoteada ou dissimulada, não há como estabelecer nexo causal a quem é contratado para promover a publicidade daquele conteúdo cuja legislação garantiu o seu livre desenvolvimento, está gerando empregos e quitando impostos, salvo se fizer parte ou for integrante da estrutura organizacional da empresa.

Nesse contexto, encarar como lavagem de capitais o recebimento lícito de uma atividade comercial firmada em contrato, com todas as regras de compliance, recolhimento de tributos e comunicação dos fatos geradores, para além da própria norma a ter legalizado, por si só, já afastaria a possibilidade de um exercício contorcionista de apontar-se o dolo eventual ou até mesmo a culpa consciente na prática delitiva parasitária, pois o influenciador digital não detém domínio do fato, nem tampouco exerce comando gerencial da atividade das bets.

Afinal, acerca do delito de lavagem de capitais, “Trata-se de crime acessório. Cediço, pois, que para a configuração do delito de lavagem de capitais, imperiosa a existência de infração penal antecedente, que se configura elemento normativo do tipo.”⁴. Com isso, inexistindo indícios mínimos de infração penal antecedente (art. 2º, II, da lei 9.613/98) – eis que a tipicidade da conduta é afastada pela observância às regulamentações –, não tendo o apostador ou influenciador digital responsabilidade pela legalidade e transparência das apostas, resta desconfigurado nesta hipótese o crime do art. 1º da lei 9.613/98.

Dessarte, sob o ponto de vista da tipicidade objetiva do crime, “A lavagem de dinheiro pressupõe, portanto, a prática de uma infração penal anterior da qual resulte proveito econômico, o qual será, posteriormente, objeto de ocultação ou dissimulação. Nesse sentido, a infração penal antecedente constitui circunstância elementar do tipo de lavagem.”⁵.

Por sua vez, no tocante ao elemento subjetivo do tipo, “Por mais que uma pessoa tenha atribuições sobre determinada esfera de organização, somente será responsável pelos crimes de lavagem de dinheiro cometidos nesta seara se for demonstrada sua relação psíquica com aqueles fatos, o conhecimento dos elementos típicos e a vontade de executar ou colaborar com sua realização.”⁶. Por conseguinte, não havendo indícios mínimos de dolo na conduta dos apostadores ou influenciadores digitais, descabe a pretensão de incidência do crime de lavagem de dinheiro.

6. Conclusão.

A crescente presença dos influenciadores digitais nas redes sociais tem transformado a forma como produtos e serviços, especialmente apostas on-line, são promovidos e consumidos. Essa nova dinâmica de marketing, que se aproveita da credibilidade e do alcance desses influenciadores, levanta questões importantes sobre a responsabilidade social e legal desses profissionais. A capacidade de disseminar informações e instigar comportamentos de consumo, especialmente entre públicos vulneráveis, como os jovens, exige uma reflexão crítica sobre os limites éticos e legais dessa prática.

Além disso, a relação comercial entre influenciadores e plataformas de apostas é frequentemente mediada por contratos e obrigações fiscais, sugerindo que, em um cenário ideal, essa atividade seja regulada de forma a garantir a transparência e a proteção dos consumidores.

A fragmentação do direito penal econômico em relação às apostas on-line e à atuação dos influenciadores digitais é um desafio significativo. A legislação atual vem tentando através da lei 14.790/23 acompanhar a velocidade das mudanças trazidas pela era digital, buscando preencher lacunas que podem ser exploradas por aqueles que buscam lucrar à custa da vulnerabilidade dos consumidores.

A promoção de jogos de azar e apostas on-line, quando realizada na contramão da legislação pertinente, pode contribuir para o aumento de problemas relacionados ao vício em jogos e à saúde mental dos consumidores.

Nesse sentido, a regulamentação das apostas on-line, conforme estabelecido pela lei 14.790/23, é um passo importante na direção certa, mas ainda há muito a ser feito. A implementação de políticas que garantam a integridade das apostas e a proteção dos consumidores deve ser uma prioridade. Além disso, a promoção do jogo responsável deve ser uma parte integrante das estratégias de marketing das plataformas de apostas e dos influenciadores que as promovem.

A discussão sobre a intervenção do Estado nas relações privadas entre influenciadores e plataformas de apostas é complexa. Por um lado, a proteção dos consumidores e a prevenção de práticas abusivas justificam a intervenção estatal. Noutro lado, é necessário garantir que essa intervenção não comprometa a liberdade de expressão e a inovação no marketing digital. Encontrar um equilíbrio entre esses interesses é um desafio que deve ser enfrentado com seriedade.

Em suma, a interseção entre influenciadores digitais, apostas on-line e direito penal econômico é um campo fértil para discussão e análise. A necessidade de uma regulamentação eficaz, a promoção de práticas de marketing responsável e a conscientização sobre os riscos associados ao jogo são questões que devem ser abordadas de forma colaborativa entre o Estado, as plataformas de apostas, os influenciadores e a sociedade civil.

João Vieira Neto
Advogado criminalista. Sócio do escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal.

Vinicius Segatto Jorge da Cunha
Advogado criminalista. Sócio do escritório Segatto Advocacia. Membro da Comissão de Direito Penal da OAB/MT e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.