A fidelidade na telefonia
Antonio Pessoa Cardoso*
Na celebração do contrato, o consumidor não obtém maiores informações sobre o significado da fidelidade, nem há qualquer destaque para a cláusula, e, como não lhe é fornecido o contrato, só poderá avaliar os efeitos da vinculação obrigatória, quando sentir necessidade de trocar de operadora.
A fidelidade atinge consumidores de todos os níveis, os de baixa e os de alta renda; como há maior número de usuários com menores recursos são estes os mais prejudicados; todos, de forma corriqueira, são "forçados" a assinar em contrato com a cláusula abusiva.
A fidelidade não comporta exceção, pois a ocorrência de furto, roubo, clonagem, dificuldades com o sinal ou outras insatisfações do cliente com o serviço prestado não servem para justificar a rescisão sem altos encargos. Mesmo se aceita a penalidade, justificada pela empresa com o argumento de que subsidia a compra do aparelho, o valor da multa não pode ser superior ao do aparelho oferecido como "brinde"; indispensável redução correspondente ao tempo decorrido de uso do aparelho.
Normalmente, entretanto, o contrato não prevê esta diminuição de valor e o consumidor aceita, se não buscar o judiciário, é obrigado a se submeter à cláusula da forma que é redigida pela operadora. Afinal, trata-se contrato de adesão.
Esta condição adesiva e abusiva implica em tornar o consumidor refém dos serviços e viola seu direito, porque restringe a concorrência, impede a busca de empresa que ofereça maiores vantagens; além disto, é cláusula que implica em onerosidade excessiva.
A fidelidade é arma que transforma em "catividade", pois o furto ou a perda do telefone, o mau serviço, causas impeditivas de uso da linha, no conceito da empresa, não são motivos suficientes para evitar pagamento por serviço não prestado.
A telecomunicação é encargo do Poder Público, que, mediante autorização ou concessão, transfere a atividade para a empresa privada; esta delegação, não retira das autoridades o dever de fiscalizar referidas empresas e proibir abusos em desrespeito ao direito do consumidor.
Mais comum a cláusula de fidelidade pelo prazo máximo de doze meses, mas há empresas que fixam este tempo em até trinta e seis meses.
Tramita na Câmara dos Deputados Projeto de Lei n° 7.652/2006 (clique aqui), de autoria do Deputado Prof. Irapuan Teixeira, dispondo "sobre a proibição de inserção de cláusulas de fidelidade nos contratos de prestação de serviços de telefonia móvel e fixa". Enquanto o projeto não se transforma em lei, os consumidores devem buscar o judiciário para questionar a abusividade que não é impedida pela Anatel.
A Anatel, que não tem demonstrado maiores cuidados com respeito ao direito do consumidor, estabeleceu norma, através do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP -; no art. 6º, dispõe que os direitos dos usuários implicam em:
I – liberdade de escolha de sua prestadora;
IV – suspensão ou interrupção do serviço prestado, pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, quando solicitar.
Se o consumidor reclama má prestação de serviço evidente que não pode continuar preso ao contrato, cabível, portanto, a rescisão, sem qualquer sanção, na forma do art. 20 da lei consumerista. É-lhe assegurado o direito de mudar de operadora e a imposição da fidelidade fere vários dispositivos entre os quais o inciso I, art. 39 CDC (clique aqui).
Quando o usuário busca o cancelamento do contrato passa por verdadeiro suplício, porque a hipótese é simplesmente inadmitida pelos atendentes do sistema. O cliente não tem opção: a busca de esclarecimento, qualquer reclamação, eventual suspensão ou pretensão de cancelamento do contrato só pode ser feita através do sistema call center ou internet. A dificuldade é tamanha que eventual pedido por escrito de cancelamento merece resposta com a orientação para buscar o atendimento telefônico. As informações sempre se voltam para este meio e no número não se chega à conclusão alguma, porque o atendente luta para não permitir a rescisão contratual. Mantida a pretensão de cancelamento, o atendente transfere a ligação para outra área, "setor de qualidade", "setor de retenção", e aí nova sessão de convencimento acontece.
Na verdade, o serviço funciona, porque o percentual de convencimento situa-se em 85%. A ruptura do contrato pode causar aborrecimentos, tal como negativação do nome do usuário.
O princípio da onerosidade excessiva é previsto no CDC, inciso V, art. 6º, incluído entre os direitos básicos do consumidor, para permitir a "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas". Adiante, o inciso IV, art. 51 considera nulas de pleno direito as cláusulas "que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou equidade"; o inciso II, parágrafo 1º, do mesmo dispositivo presume exagerada a vantagem que "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".
Também o Código Civil de 2002, art. 478, autoriza a "resolução do contrato", diante da vantagem exagerada e onerosidade excessiva e frente a acontecimentos extraordinárias e imprevisíveis.
Considerando todas as dificuldades expostas, inclusive o fato de a empresa não aceitar pedido por escrito de cancelamento e não entregar ao consumidor o contrato, resta-lhe servir do judiciário, ante a omissão da Anatel. O julgador inverterá o ônus da prova, na forma do inciso VIII, art. 6º CDC, e, impedirá o abuso praticado pelas empresas de telecomunicações.
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*Desembargador do TJ/BA
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