“Como pode a lei comandar quando os textos jurídicos emudecem, são obscuros ou ambíguos?” - Ronald Dworkin
Na recuperação judicial da sociedade anônima, os acionistas não têm nenhum direito, pois, na lei 11.101/05 (LFRE), não há nenhuma norma que defina e regule os seus direitos e interesses.
A omissão do legislador, consciente e voluntária, ou por falta de informação ou imprevidência, ou por uma questão de política legislativa, e a lacuna prima facie da LFRE não podem ser supridas pelos meios previstos na LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Apesar da relevância da matéria, os comercialistas não a estudaram, ainda; os tribunais de Justiça não foram instados a julgá-la, por enquanto.
Se os doutos, a jurisprudência, a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito (LINDB, art. 4º), a equidade (CPC, art. 140, par. único), a interpretação extensiva e o argumento a contrário não auxiliam o juiz no cumprimento do dever de decidir quando a LFRE “emudece”, o que lhe cabe fazer sem ferir o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), a regra cogente do art. 140, caput, do CPC e a proibição do non liquet.
O magistrado, adepto da completude do ordenamento jurídico, recorrerá à “regra geral exclusiva”, ou “princípio da liberdade”, ou “princípio da plenitude hermenêutica”, isto é, ao brocardo “tudo que não é proibido é permitido”.
É intuitivo o conhecimento de que existem, no direito e na lei, lacunas: a mente é incapaz de conceber o que há por vir, mormente na contemporaneidade devido às revoluções técnico-científicas, biotecnológicas e digitais, o que obriga o juiz a lançar mão do que Carnelutti chama de heterointegração, rectius, de “ordenamentos vigentes contemporâneos”, entre os quais se destaca o Direito Comparado.
No vácuo da LFRE, o julgador deve inspirar-se no “direito dos juristas” (Engish), empenhar-se em um “exercício de interpretação construtiva” (Dworkin), “pedir à razão jurídica que lhe revele a norma a seguir” (Clóvis) na “busca da solução justa para o caso concreto (...) com a ajuda da lei, ou sem ela” (Larenz), “quer se encontre no direito nacional, quer no estrangeiro”, porquanto o “Direito Comparado, desde que se tornou o fanal dos elaboradores de normas, passou a auxiliar vigorosamente o intérprete” (Carlos Maximiliano).
O Direito Comparado “passou a auxiliar vigorosamente” o juiz não apenas para formar sua convicção, ilustrar seu pensamento e fundamentar sua decisão, mas colmatar o vazio da lei.
O Capítulo 11, do código de leis dos Estados Unidos (11USC), garante ao acionista o direito de (a) ser ouvido sobre matérias de seu interesse (art. 109 (b)); (b) apresentar um plano de reorganização, caso o devedor não o faça em 120 dias do deferimento da suspensão de execuções e pagamentos (automatic stay) (art. 1121(c)); (c) opor-se ao plano do devedor se ele (i) não se mostrar viável, (ii) não se provar justo e equitativo em relação a todos envolvidos, (iii) não atender aos melhores interesses dos credores, (iv) não especificar o tratamento dado aos acionistas que não serão prejudicados, (v) não assegurar igualdade entre os acionistas, salvo se o acionista não se opuser a um tratamento menos favorável (arts. 1123, 1123 (a) (2)), 1123 (a) (3)) e 1123 (a) (4)), e, the last but not the least, (d) rejeitar o plano (art. 1126 (a)), ou, (e) se o houver proposto, modificá-lo (art. 1127(a)).
Individual ou coletivamente, como integrante de comitê, poderá fiscalizar e manifestar-se sobre medidas que impactem a reestruturação do devedor, v.g., emissão de ações e conversão de dívidas em ações, que diluam injustificadamente a sua participação no capital; fusão, incorporação, cisão, transformação, alteração do objeto social; avaliação e venda de ativos etc.
A lei de insolvência e governança corporativa de 2020 (CIGA 2020), do Reino Unido, estatui que o plano deverá dar tratamento justo e equitativo aos acionistas, porém só votam os que forem prejudicados, por serem considerados out of the money, facultado ao devedor requerer que uma ou mais classes de acionistas não participe da votação do plano.1-2
O CCII - Código da Crise da Empresa e da Insolvência, da Itália, prevê que, se houver oposição, pelos acionistas, às cláusulas e termos do acordo de credores, o juiz, antes de homologá-lo, deve julgar a oposição, apresentada quer por credores, quer por acionistas, a qual poderá questionar matérias como aumento e redução de capital com limitação ou exclusão do direito de preferência; fusão, cisão e transformação, capazes de alterar os direitos dos acionistas; alterações estatutárias que afetem, diretamente, os seus direitos e interesses (art. 120 ter, 1).
Além de ser fonte para preencher lacunas do direito e da lei, in casu, da LFRE, o Direito Comparado é, indubitavelmente, a melhor e mais confiável fonte de aperfeiçoamento do direito positivo.
Destaque-se, por fim:
(1º) quando a companhia está “sadia”, em plena atividade, o direito de voto dos acionistas minoritários existe somente na teoria, mas é declaradamente inútil na prática, ou seja, proclama, com conhecimento de causa e veemência, Galbraith, “não tem valor”;
(2º) quando a companhia está “enferma”, em recuperação judicial, os acionistas não têm direito de se defenderem no processo.
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1 The corporate Insolvency & Governance Act 2020, Disponível em: www.dechert.com
2 CIGA: 2020. What have we learned from the new insolvency reforms, Disponível em: www.taylorwessing.com