Indeferimento de prova requerida pela defesa

O princípio da livre convicção motivada, no capítulo da prova processual penal, marco da Revolução Francesa, talvez venha sofrendo, numa atualidade social brasileira bem pouco científica, com erro de cruzamento, na prática, em o que já se chamou, no passado, de ‘íntima convicção’. É tão densa a crença da íntima convicção entre leigos, no sentido de que o juiz julgaria como quisesse; aliada a dificuldades com a própria formação jurídica; e uma imprensa estridente horrorizando-se diariamente com decisões judiciais que não gosta, ou não entende, que seria interessante uma investigação para se saber se não teria havido uma erosão involutiva no princípio da livre convicção motivada, no sentido da íntima convicção, verdadeiro credo subjetivista processualmente nefasto.

A íntima convicção sustentava o velho julgamento secundum conscientiam, um voluntarismo descabido para uma atualidade democrática, do processo penal acusatório-constitucional, na expressão de Lopes Jr¹.

Mas continuam confusões entre valor, relativismo, racionalismo e subjetividade, principalmente quando o foco é um método científico, inclusive de legitimação ao processo, como instrumento. Dworkin² ensina que se se defende uma teoria da justiça, há que se defender uma teoria da objetividade moral, exemplificando que torturar bebês por diversão é um ato errado em si mesmo, aí o fator, ao menos formal, de um núcleo mínimo, ou duro. Cabral de Moncada³ confirma que Radbruch não negava a ‘existência de valores absolutamente objetivos, válidos a priori, e irredutíveis aos fatos’. Tais considerações filosóficas se tornam graves no estudo da processualística, quando se oscila – ou se desconfia- de um uso ainda que parcial da íntima convicção.

O Direito Processual Penal já evoluiu suficientemente para impor sistemas e subsistemas racionais e objetivos, e afastar foros íntimos⁴. Inclusive com a cogência da Constituição da República, art. 93, inciso IX, que, ainda, tornou o advogado inexcluível do recinto jurisdicional, conforme artigo meu neste Migalhas⁵.

A recusa de prova de defesa, por seu turno, suscita problemas e causas próprios.

Uma causa que parece eterna, a má-formação jurídica, que opta por meandros fáceis, rápidos e dogmatistas. Parecem permanecer raros, para muitos, os pensamentos sistêmico (Canaris⁶), complexo (Morin⁷), argumentativo (Perelman⁸), científico (Bachelard⁹), jurídico (Engisch¹⁰), metodológico (Larenz¹¹), epistemológico (Reale¹²) e outros. 

Ainda, dá-se um torturante paradoxo na sabida assimetria fática Estado de um lado, juiz e MP; e defesa, advogado, de outro, os três agentes processuais. Na atuação do MP¹³ há se registrar que, nalguns casos, ele ainda conta com poder requisitório próprio, além de uma realista hiperfacilidade deferitória do juiz a seus requerimentos. Nada disso, pois, possível à defesa. Não à toa, o promotor carioca Marcelo Lessa Bastos em tese de doutoramento¹⁴, aponta o escândalo da desigualdade entre as partes no processo penal, cobrando em nome do favor rei ou favor libertatis a criação de ‘desigualdades formais em favor do réu, no escopo de resguardar a igualdade material entre as partes’¹⁵.

Ocorre que, precisamente em relação à advocacia, há-se ela responsável pelo lado mais frágil da trifuncionalidade processual penal: a defesa do réu, paradoxalmente o ‘lado’ da Cidadania. Tais desequilíbrios fáticos mostrar-se-ão odiosos ao próprio conceito de democracia, se se prestarem para qualquer tipo de resultado não absolutamente atinente às principiologias processual penal e constitucional que veem na Cidadania o fim primeiro e último do Estado, além de sua justificação existencial.

As análises acima poderão repercutir em problemas de ordem vária, inclusive no objeto do artigo, a rejeição de prova de defesa, além de representar um risco sistêmico ao procedimento – dada a possíveis recursos admissíveis e atraso no rito-, como também ao processo, na medida em que eventual invalidação da decisão por nulidade na rejeição da prova ‘ameace’ o processo como instrumento social de justiça, colocando em xeque a qualidade da prestação jurisdicional. Os eventos recentes da Lava Jato, já o demonstram. Porém, no dia a dia, do cliente advocatício micrométrico, da causa que não ocupa jornal ou TV, resta, nalgumas vezes, uma labuta, não apenas hercúlea e penosa ao advogado – fator até desprezível-, mas com errâncias processuais oriundas de culturas ainda autoritárias por detentores de poder imediato na relação processual, que efetivamente vitimam a própria Cidadania.

Talvez o melhor papel que os três atores jurisdicionais, juiz, advogado e MP, poderiam ter, ou minimamente não baixar a guarda como preocupação ainda que supletiva ao mister primário de cada um, seria o de uma franca fiscalização, mas para com a Cidadania, teleologicamente considerada, a partir da situação do réu, vez que, como já se disse popularmente, soltem-se cem culpados a se prender um inocente. Entretanto, em momentos politicamente polarizados e com um retorno histriônico da extrema direita, sempre operosa¹⁶, as lógicas da liberdade que tanto compuseram marcos jurídicos civilizatórios internacionais, começam – a rigor prosseguem- mais vivamente a ser questionadas, em troca de uma ode punitivista.

Se não houver, como um autêntico pensamento exemplarista, um rechaço valorativo flagrante à negação da prova requerida pela defesa, ou não se vir uma inquestionável impertinência temática da defesa para com o pleito da prova, objetivamente demonstrável pelo juiz com sua negação, com absoluto fundamento e concretude no caso específico, o indeferimento de prova defensiva será, em todos os casos, um enorme risco objetivo para o processo.

Na prática, nem sempre o magistrado consegue imaginar a linha estratégica defensiva do advogado, sabendo-se que este não é seu papel; mas esta episódica aimaginação não pode se travestir em busca de futurologia suposicional, ou se prestar, pela ausência de adivinhação, como fundamento adrede para o indeferimento da prova.

Dois casos concretos foram enviados com situações críticas. O primeiro, do advogado criminalista de Sorocaba, Waldir Lopes, no sentido de que à necessidade premente de diligência para conferência defensivo-probatória de eventuais câmeras de segurança do local do fato, sucedeu um burocrático indeferimento judicial, ratificado por cota ministerial, sob fundamento, discutível no processo penal, de que prova da defesa incumbe à defesa. O relator do HC decidiu conteste com o juiz monocrático, indeferindo.

Uma leitura literal do famigerado e dúbio¹⁷ art. 156, que insiste em distribuir ônus probante em matéria penal, arrosta raios e trovões. Tanto no plano legal como no constitucional. Pelo CPP, art. 41, há que desde a denúncia exige-se uma exauriência à acusação, pelo viés do ‘todas as suas circunstâncias’. Pela Constituição da República, tanto se dá a inultrapassável e absoluta presunção de inocência, matiz pétreo que inadmite relativização, verdadeiro direito fundamental de dimensão constitucional que, na lição de Tavares e Casara¹⁸, condiciona a atuação de todos os agentes estatais, e seu corolário operacional ou regra de julgamento, in dubio pro reo, quanto a consideração de culpa se não somente com o trânsito em julgado. Gustavo Badaró¹⁹ e muitos sideram a questão demonstrando que a inteireza do ônus da prova pesa somente sobre a acusação. Esta seria a única interpretação científica e moderna, se se quiser um processo penal democrático e progressista.

Ainda, e agora, numa análise epistemologicamente verticalizada, por ser a discutível ‘distribuição’ (do ônus da prova) no processo penal, um instituto meramente processual, de índole organizatória, há nele – na episteme da ‘distribuição’- baixa densidade ou referibilidade constitucional²⁰, perdendo perante a dupla de princípios constitucionais que se lhe desfigura como possibilidade apenas processual. Ou seja, se a impossibilidade de provas obtidas por meio ilícito é uma máxima constitucional, vez que expressamente constituída como obstação à ilicitude probatória, a distribuição do ônus da prova é instituto efetivamente menor, que não pode resistir em termos de manutenção de sua possibilidade eficacial no processo, ante a princípios constitucionais que lhe retiram não apenas a verificabilidade, plano de legitimidade, mas a própria existência, afetação ontológica. Numa análise então evolutiva, ainda, é possível avançar em perfeição de um processo garantista a um indisfarçável in dubio pro libertate.

Juarez Tavares²¹ ensina que o princípio da presunção de inocência é elemento auxiliar de interpretação²² das normas penais, conforme o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em sua Convenção Europeia de Direitos Humanos, art. 6, inciso 2. Ora, a presunção tem que ser a inocencial, ligada à liberdade; jamais a culpabilística. É aquela que precisa ser removida, por argumento invencivelmente ultrapassador do juiz, para então condenar, porque existente aprioristicamente como imposição constitucional, e não esta, uma esdrúxula inversão da ética democrática, que precisa ser confirmada, porque sequer existente como padrão. Isto se presta a que, com a presunção de inocência, fortifica-se a prova de defesa, não por sua existência, mas pela inverificabilidade de inadmissão judicial, caráter que assume total excepcionalidade.

O problema se agudiza, entretanto, quando se percebe a larga assimetria episódica, primeiramente quando a prova diz respeito à defesa. Repare-se que não existem os institutos de ‘ampla acusação’, ‘cerceamento de acusação’ e ‘inversão de ônus da prova pró acusação’, no processo penal, vez que já se demonstrou não haver, substancialmente, equipolência entre os polos processuais. Porém, a situação se torna dramática quando a defesa necessita, legitimamente, de uma atividade estatal invasiva e prática – privativa legalmente do Estado-, para sua atuação plenária no processo, no exemplo concreto, a obtenibilidade de imagens. Assim é possível certo argumento aporético odioso: 1) se o Estado garante a prova à defesa; 2) distribui – ou não!- o ônus, veja-se que aqui será irrelevante²³; 3) proíbe a qualquer pessoa, rectius à defesa a obtenibilidade probatória pelas próprias ‘forças’ – veja-se a criminalização de conduta, v.g., CP, art. 345-; 4) mas se nega a fornecer a prova pela então única via legal, à defesa, de duas uma: ou se patenteia um farisaico desequilíbrio; ou uma descarada parcialidade à acusação. Como não há insolubilidades processuais, mas opções, escolhas e decisões políticas, a matéria ganha roupagens de franca violação constitucional, por um desequilíbrio processual crasso, violador da Cidadania e da participação advocatícia, soberanamente garantida pelo art. 133 da Constituição da República.

Aqui não se poupam termos como burocratismos e comodismos contra a defesa²⁴. Um filósofo como Sloterdijk²⁵, para quem honra não passa de narcisismo social, certamente nominaria a situação mais criticamente.

O segundo caso concreto vem de outro advogado, Flavio Viana, da capital paulista, relatando ter sido contratado já com o processo em andamento. O réu, preso por roubo, alegava inocência. No local havia três câmeras de segurança de um condomínio voltadas para a rua. A defesa pediu as imagens e a juíza indeferiu. Depois, em ação de HC, foi reconhecida, ‘tão somente’, termo cuidadosamente sublinhado na liminar, a procedência do requerimento defensivo para preservação das imagens.

Porém, consta no HC: ‘A defesa do paciente argumentou que tais imagens são de extrema importância na busca da verdade real. Nesse sentido, entendo que o impetrante tem razão. Se houver imagens do cometimento do delito, é notória sua relevância para a instrução.’

A questão crítica do caso talvez se resuma a uma única palavra, óbvia em importância literal, e mesmo assim geradora de discrepância intelectiva sobre ela: ‘notória’. Como uma prova pode ter relevância notória para um magistrado e ser irrelevante para outro? Ou, necessidade de prova é uma episteme que deve ser analisada objetiva e racionalmente, como legitimadora do processo, maxime se se tratar de defesa, ou atrai num subjetivismo ametódico que ficará ao sabor do momento e do julgador. O defeito, repare-se, aí, é com a ciência em sua forma sistêmica de percepção do método a ser aplicado ao direito processual, jamais com olhares, sensações e vontades, fatores rechaçados por epistemólogos jurídicos.

Para agravar o caso concreto, quando a decisão recursal se mostrou apta à preservação das imagens, elas já haviam sido perdidas na sucessão de gravações do HD do computador. Bem, e agora? Agora patenteia-se a necessidade de ‘uma’ absolvição, dada a natureza jurídica vinculativa de notoriedade, declarada da prova, segundo decisão substitutiva, ad quem. Se era notória²⁶ e não foi conseguida por empecilhos judiciais, há geração de dúvida intransponível que a própria cognição superveniente do HC, todavia, não viu resolvida pelos argumentos e provas originários, a ponto de corrigir o indeferimento e mandar buscar imagens.

Uma síntese conclusiva é que: 1. O processo como instrumento científico exige um método exauriente na verificação de seus atos processuais, como pensado pela processualística. 2. Matérias de acusação e defesa, no processo penal, não guardam equipolência formal, por fatores díspares, devendo o juiz compensar a todo momento em prol da defesa, ou melhor, da Cidadania e do princípio constitucional da inocência. 3. Há formas progressistas e retrógradas de se ver o processo, o direito e mesmo a ciência. A Cidadania – o réu- deve contar com uma ampla defesa exaustiva, à qual indeferimentos probantes sejam totais exceções. 4. Prova de defesa, para ser negada, exige um redobrado esforço metodológico para demonstrar sua inescondível e óbvia imprestabilidade ou impertinência. A qualquer sinal de possível resíduo de dúvida sobre a verificabilidade da prova de defesa, é dever do juiz promover sua mínima e imediata aceitação para que não paire qualquer possibilidade de dúvida sobre o juiz, e a fortiori, sobre o processo. 

Jean Menezes de Aguiar
Advogado. Professor da Pós-Graduação da FGV e do IPOG. Parecerista da Coordenação de Publicações Impressas da FGV e da RDA - Revista de Direito Administrativo, FGV.