Em 2008 o STF reconheceu a repercussão geral do tema da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, o que caracteriza o Tema 118 como um dos tributários mais antigos sem julgamento pela corte; mas tal situação está prestes a mudar.
A natureza da discussão é semelhante ao que foi analisado pela Corte na chamada “tese do século”, em que ficou definido que o ICMS não poderia ser incluído na apuração de PIS e Cofins (Tema 69), por não se tratar de receita do contribuinte, mas sim de mero recurso que passa pelo caixa da empresa e é recolhido aos cofres públicos. A lógica para o ISS é a mesma.
Em agosto de 2021, o julgamento do Tema 118 foi iniciado no plenário virtual do STF e, naquela época, 08 votos foram computados antes que o min. Luiz Fux pedisse o destaque da matéria. Na última semana, o ministro pediu o cancelamento do destaque e o julgamento pode seguir normalmente.
Com o placar empatado em 4 x 4, restam pendentes apenas os votos do próprio min. Luiz Fux, do min. Gilmar Mendes, e do min. André Mendonça. Se os dois primeiros mantiverem a coerência manifestada no julgamento do Tema 69, será o voto do min. André Mendonça que decidirá o julgamento.
Considerando a tendência do STF modular os efeitos de eventual decisão favorável, é aconselhável que as empresas que ainda não discutem o tema ajuízem medida judicial até a data do julgamento, garantindo, assim, o direito de recuperar valores pretéritos.
