Em recente decisão, publicada em 21/5/241, o STF decidiu que a mãe não gestante, em relação homoafetiva, também tem direito à licença-maternidade em um período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade (5 dias), caso a companheira já tenha usufruído do benefício.
Assim, fixou-se a seguinte tese vinculante (Tema 1.072): “A servidora pública ou a trabalhadora regida pela CLT não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo da licença-maternidade. Caso a companheira tenha usufruído do benefício, fará jus a um período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade”.
O julgamento histórico é fruto de um conjunto de decisões do Tribunal que ampliou o conceito de família, reconhecendo que ela se configura de diversas formas não reducionistas, tratando com igual dignidade casais heteroafetivos e homoafetivos, como foi o caso da ADIn 4.227, julgada em 14/10/11.
Para fundamentar a decisão, o STF destacou que, diversas vezes, já decidiu pela ampliação deste benefício para casos não previstos de forma expressa na legislação, como por exemplo: (i) a duração idêntica do prazo do benefício para genitoras adotivas e biológicas (RE 778.889/16); (ii) o caso da extensão da licença a servidores públicos solteiros do sexo masculino que adotem crianças (RE 1.348.854/22); (iii) o direito à licença também às servidoras públicas detentoras de cargos em comissão (RE 842.844/23).
A justificativa para a ampliação do referido direito está amparada na proteção constitucional, prevista no art. 6º da CF/88, à maternidade e à infância, principalmente porque o “convívio próximo com a genitora na primeira infância é de fundamental importância para o desenvolvimento psíquico saudável da criança” e contribui para a “redução da mortalidade infantil em países de todos os níveis de renda”.
Todavia, foi decidido que uma das mães tem direito à licença-maternidade de 120 dias, enquanto a outra a apenas 5 dias, isto é, em período equivalente à licença-paternidade. O STF destacou que essa limitação decorre do princípio da proporcionalidade, que impossibilita o afastamento de ambas simultaneamente e em igual período em prol de apenas uma criança.
Portanto, fica claro que as empresas precisam adaptar-se à nova regulamentação, concedendo à mãe não gestante a licença-maternidade de 120 dias, caso a outra genitora não utilize o benefício, ou de 5 dias, se esta já tiver usufruído. Principalmente, porque a decisão se aplica não só às servidoras públicas, mas também às empregadas celetistas.
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1 Supremo Tribunal Federal. (2024). Ementa e acórdão: Recurso Extraordinário 1.211.446 São Paulo. Relator: Min. Luiz Fux. https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15367152226&ext=.pdf