A discussão central deste artigo é a possibilidade de recuperação dos valores pagos indevidamente e a garantia de apuração do ISS - Imposto Sobre Serviços na forma do § 3º do art. 9º do decreto-lei 406/68 para sociedades limitadas cujos sócios exercem pessoalmente e com responsabilidade pessoal as atividades descritas no dispositivo.
Este tratamento diferenciado prevê, geralmente, um valor fixo para o ISS, aplicável a profissionais liberais que prestam serviços pessoalmente.
Base legal e atividades envolvidas
De acordo com o § 3º do art. 9º do decreto-lei 406/1968, os serviços listados nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa devem ser prestados por sociedades sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
As atividades abrangidas incluem:
- Médicos e atividades correlatas (análises clínicas, radiologia, tomografia, etc.);
- Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos dentários;
- Médicos veterinários;
- Agentes da propriedade industrial;
- Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
- Dentistas;
- Economistas;
- Psicólogos.
Resumo da Tese
A Constituição Federal autoriza os municípios a instituírem impostos sobre serviços de qualquer natureza, conforme art. 156, III, regulado por lei complementar. Com base nisso, os §§ 1º e 3º do art. 9º do decreto-lei 406/68 instituíram um tratamento tributário diferenciado para determinados profissionais liberais que exercem suas atividades pessoalmente, seja individualmente ou por meio de pessoa jurídica.
Este regime permite que o contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, apure o ISS por cada profissional, geralmente em valor fixo, ao invés de uma alíquota sobre o valor do serviço prestado.
Entretanto, muitos municípios vedam a aplicação desta forma de apuração para sociedades constituídas sob a forma limitada, apesar de a legislação nacional não impor tal restrição, exigindo apenas a prestação personalíssima com responsabilidade pessoal do sócio.
Dessa forma, a ação judicial fundamentada nesta tese visa assegurar a apuração do ISS conforme o § 1º e 3º do art. 9º do decreto-lei 406/68 para sociedades limitadas e recuperar os valores pagos indevidamente.
Importante lembrar que a jurisprudência majoritária entende que o benefício não se aplica as empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, em virtude de vedação contida na própria lei 123/06.
Panorama jurisprudencial
A jurisprudência tem se mostrado favorável às sociedades simples, mesmo que de responsabilidade limitada, no que tange ao recolhimento do ISS na forma privilegiada, ou seja, com alíquota fixa, desde que a atuação dos sócios seja pessoal e diretamente voltada ao objeto social da empresa.
O STJ firmou entendimento de que as sociedades simples, mesmo com responsabilidade limitada, têm direito ao recolhimento do ISS na forma prevista pelo Decreto-Lei n. 406/1968, conforme julgado no EAREsp 31.084/MS, relator para acórdão ministro Mauro Campbell Marques, 1ª seção, j. 24.3.21, e no PUIL 3.608/MG, rel. ministro Mauro Campbell Marques, 1ª seção, j. 28.2.24.
Conclusão
A tese discutida, então, destaca a possibilidade de as sociedades limitadas, cujos sócios exerçam pessoalmente suas atividades, se beneficiarem da apuração do ISS na forma do § 3º do art. 9º do decreto-lei 406/68. Essa interpretação busca alinhar a legislação tributária com a realidade dessas sociedades, proporcionando um tratamento mais justo e conforme com a natureza dos serviços prestados. A judicialização dessa questão visa garantir esse direito e recuperar eventuais valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.