Tema interessante que surgiu em nossa mesa de trabalho se refere à modalidade licitatória mais adequada para a contratação de aulas episódicas que não constam da grade curricular do ensino público.
Exemplificando: Aulas de artesanato, oficinas de memória, natação não são disciplinas corriqueiras no sistema de ensino inobstante sua relevância para o interesse público. Desta forma não há justificativa econômica para a existência de cargo público e concurso de seleção de pessoal.
É comum, inclusive, que se trate de uma atividade sazonal e não permanente, máxime em acanhadas urbes em que a procura é restrita a um período de tempo do ano.
Qual seria a melhor modalidade licitatória?
O pregão não se enquadraria perfeitamente pois estamos tratando de serviços especiais em que há uma certa aproximação axiológica da inexigibilidade já que o currículo (transformado em pontuação) tem fundamental relevância na escolha do licitante.
O concurso tem como característica essencial a premiação (ainda que parcelada com uma remuneração prolongada no tempo) em razão de um projeto técnico ou artístico. Não se trata de modalidade adequada a uma prestação de serviço sazonal e/ou episódica.
O credenciamento do art. 79 da lei federal 14.133/21 também não seria a mais adequada já que pressupõe uma inexigibilidade múltipla com participação de todos os interessados. Pode até ser a modalidade adequada onde o número de profissionais seja restrito e todos possam participar, ainda que por opção de terceiro ou via "rodízio" objetivamente delimitado.
O mais seguro ao administrador público é a utilização de concorrência já que abre disputa entre vários currículos, todos com certa singularidade profissional, porém, pontuados objetivamente.
Como se trata de procedimento licitatório moroso (35 dias úteis, art. 55, IV) o mais adequado seria a contratação por período de cinco anos, nos termos do art. 106 do códex licitatório.
Em regra, deverá haver alguma participação (ainda que minoritária) do requisito do preço, já que é uma maneira de demonstrar-se a efetiva compatibilidade com os preços de mercado.
O limite para o peso da nota da técnica é de 70%, conforme previsão do art. 36 ,§ 2º da lei 14.133/21.
Por que não apenas técnica?
A licitação concorrência com critério exclusivamente de técnica seria inviável, juridicamente, já que havendo serviço com predominância intelectual, a licitação técnica e preço é a mais adequada. Assim, prevê o art. 36 da lei de licitações:
"§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:
I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;"
Seria aplicável o critério exclusivamente técnico à licitação? Não, já que o critério técnico (com exclusividade) é aplicável à modalidade licitatória concurso. O critério técnico (exclusivo) se refere a projetos e não a serviços profissionais.
Assim, prevê a lei 14.133/21:
"Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística." (grifos nossos).
A licitação em que a variável técnica seja preponderante (ou exclusiva) deve ter uma comissão designada no edital ou ato normativo do ente político com a presença de servidores efetivos ou profissionais renomados. Tanto a comissão de servidores quanto a de profissionais de renome deve ter "aderência temática" sendo professores ou de profissão pertinente ao objeto licitado.
A licitação, modalidade concorrência melhor técnica deve evitar ser exclusivamente técnica já que o valor de mercado é um dogma que permanece nas aquisições do Poder Público e a variável preço "fotografa" esse mercado.
Caso a administração pública tenha condições de indicar, com segurança, o preço de mercado será possível a licitação exclusivamente técnica, caso seja um projeto específico mas não se for um contrato para prestação de serviços.
Finalmente, é de grande relevância a necessidade de presença no edital da regra do desempate pelo desempenho contratual previsto no art. 60, II. Se a licitação for exclusivamente de técnica (concurso) a pormenorização é ainda mais relevante.
Desempate pelo desempenho contratual
Algumas opções para o desempate, nesta hipótese são:
- Caso haja empate na pontuação decorrente de títulos (tempo de trabalho anterior na mesma atividade, mestrado, doutorado, cursos de especialização) devem ser criados outros critérios de desempate;
- Desempate pelo maior tempo de existência da pessoa jurídica que irá prestar o serviço;
- Desempate pelo maior tempo de formação profissional do responsável pelo serviço diante da pessoalidade da prestação do serviço prevista no art. 38 da lei de licitações;
- Desempate pela profissional mais idoso, diante da pessoalidade obrigatória já mencionada.
Para não causar espécie no leitor sobre a aparente confusão entre pessoa jurídica e pessoa física, transcrevemos o art. 38 do códex licitatório:
"Art. 38. No julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente." (grifos nossos).
Assim, o critério de desempate pelas características pessoais do profissional responsável é mera decorrência do artigo supra referido.
Outra questão relevante é que, tratando-se de licitação técnica e/ou preço, a proposta deve ser fechada. Nesse sentido, prevê a mencionada lei em seu art. 56:
"§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço."
Conclusão
Em síntese: Para a escolha de profissional de aulas sazonais ou episódicas a modalidade licitatória mais adequada é a concorrência de técnica e preço tendo comissão de 3 servidores estáveis ou 3 profissionais renomados. Deve observar-se o prazo de 35 dias úteis e o modo de disputa fechado.