Marcos Lobo de Freitas Levy*
Os professores de Direito: Stephen Holmes (New York University) e Cass Sunstein (University of Chicago) publicaram, em 1998, pela Editora Norton, um livro sobre um assunto que, pelo menos os membros do legislativo deveriam conhecer antes de ingressarem na carreira política. O livro, com o título de “The Cost of Rights” (O Custo dos Direitos), mostra de forma bastante didática que todos os direitos custam dinheiro e, por conseqüência, dependem da cobrança de impostos e de orçamento para fazer frente às despesas geradas pelos direitos concedidos.
Um desses direitos no Brasil é a universalização dos cuidados com a saúde que, em tese, dá direito a todos os brasileiros de receberem atenção médica e medicamentosa de graça ou subsidiados, se não puderem pagar por eles. Referidos direitos encontram respaldo nos artigos 6o, 196o e 227o da Constituição Federal (clique aqui).
A universalização dos direitos de cuidados com a saúde, já desde antes da promulgação da Constituição Brasileira de 1988, causava sérios problemas a diversos países europeus que têm procurado meios de reduzir o impacto dos gastos com a saúde em seus orçamentos anuais. Algumas das estratégias tentadas se tornaram bastante conhecidas, como a decisão das autoridades da Alemanha em 1993 de impor limites anuais nas despesas geradas com receitas emitidas para o tratamento de pacientes, que vigorou até 1998, sendo substituída pela exclusão de determinados medicamentos e determinados usos de medicamentos do sistema de reembolso. Depois disso, a chamada “lista negativa” (lista de medicamentos sem direito a reembolso) que já existia desde 1983, foi ampliada e, hoje, inclui cerca de 2.700 produtos.
No caso do Brasil temos visto com mais e mais freqüência decisões judiciais que, com base no direito à saúde garantido pela constituição, obrigam o governo (federal, estadual e, às vezes municipal) a custear toda sorte de tratamentos, inclusive fora do País. Cite-se como exemplo a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no processo 97.000511-3, que garantiu liminarmente o direito de um menor, vítima de Distrofia Muscular Progressiva, a tratar-se nos Estados Unidos por conta do erário. Outros exemplos podem ser vistos em várias decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Algumas poucas decisões judiciais em sentido contrário foram proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nestas decisões é manifestado o entendimento de que o direito à saúde de que trata a constituição não pode assumir caráter de autorização geral e imperativa. Uma decisão específica manifesta o entendimento de que o que se garante nos termos dos artigos 196 e 227 da Constituição Federal são programas de vacinação em massa ou de casos de epidemias. Quando se trata de doença que afeta uma pessoa em particular não é possível exigir do Estado tratamento gratuito.
A mim parece mais acertada a interpretação manifestada nas decisões mencionadas no parágrafo anterior. Creio que esta interpretação, com razão, leva em consideração o que se pode fazer e não o que se deseja fazer. Esta distinção se faz pelo que se convencionou chamar de “Reserva do Possível”. Como os direitos custam dinheiro e dinheiro é um bem finito, por óbvio não se pode dispor do dinheiro que não se tem. Deste modo é imprescindível estabelecer prioridades para os gastos.
Como exemplo simplório podemos tentar imaginar de que serviria condenar alguém a dar a outrem o que não tem nem pode obter. O máximo que se conseguiria seria a punição – às vezes prisão - daquele que, obrigado a entregar o que não tem ou não tem condições de obter, não entrega; ou seja, a transformação de um problema em dois.
Assim, se o orçamento do Estado não tem meios de suportar o pagamento de um determinado tratamento a alguém, pode-se fazer uma de duas coisas: Ou suplementa-se ou remaneja-se o orçamento ou, se isto não for possível, escolhe-se onde o recurso existente será utilizado. Não há outro meio. Se concluirmos que o governo não prioriza o que acreditamos ser mais importante, nas próximas eleições trabalhamos para mudar o governo.
Em outras palavras, a real implementação dos direitos depende de recursos econômicos que, nem sempre estão disponíveis. Se não há recursos para tudo, implementa-se o que for mais importante; o que for possível.
Por outro lado, o governo todos os anos repete a ladainha que serve de intróito para a negociação (ameaça de licenças compulsórias) com os fornecedores de medicamentos para tratamento da AIDS: “O governo não tem como pagar o preço cobrado pela indústria. Não há verba e poucos medicamentos consomem mais da metade do orçamento do programa de combate à AIDS”.
Este mesmo governo, segundo dados divulgados pelo jornal Folha de São Paulo, gastou em propaganda (para falar bem de si mesmo) 525 milhões de reais em 2004 e 620 milhões em 2005.
Quando os tribunais brasileiros começarem a aplicar o conceito da “reserva do possível”, em processos de pedidos de tratamentos patrocinados pelo Estado, talvez a sociedade organizada decida exercer, de fato, a devida vigilância sobre o uso do dinheiro do contribuinte pelo poder público e verifique que o problema não é de falta de recursos, mas de planejamento e priorização totalmente inadequados.
___________
*OAB-SP 51.256
_________