Recentemente, o STJ foi instado, nos autos do REsp 2.022.413 – PA (2022/0035644-0) , a manifestar-se acerca do artigo 385 do CPP, pois nas alegações invocadas pela defesa, na oportunidade, foi levantada a tese de que tal dispositivo processual estaria derrogado face ao advento da lei 13.964/19 (pacote anticrime).
No ementário do RE 2.022.413 – PA (2022/0035644-0), foram assentadas algumas premissas pela Corte Cidadã. Nesse sentido, convém destacar algumas delas, in verbis:
“[...]
3. Conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da lei 13.964/19, que introduziu o art. 3º-A no CPP.
3.1. O sistema processual penal brasileiro – em contraposição ao antigo modelo inquisitivo – é caracterizado, a partir da Constituição Federal de 1988, como acusatório, e não se confunde com o adversarial system, de matriz anglo-saxônica. É preciso louvar os benefícios que decorrem da adoção do processo com estrutura acusatória – grande conquista de nosso sistema pós-Constituição de 1988 e reforçado pelo novel art. 3º-A do CPP – sem, todavia, cair no equívoco de desconsiderar que o processo penal, concebido e mantido acima de tudo para proteger o investigado/réu contra eventuais abusos do Estado em sua atividade persecutória e punitiva, também tutela outros interesses, igualmente legítimos, como o da proteção da vítima e, mediatamente, da sociedade em geral. Ao Estado tanto interessa punir os culpados quanto proteger os inocentes, o que faz por meio de uma jurisdição assentada em valores indissociáveis, ainda que não absolutos, tais quais a verdade e a justiça.
3.2. Não obstante a proclamada adoção no Brasil de um processo com estrutura acusatória, a praxe judiciária tem agasalhado diversas situações em que se realizam atividades judiciais com inclinação inquisitorial. Em verdade, como bem observam Andrea Dalia e Marzia Ferraioli, “mais do que de sistema inquisitorial ou de sistema acusatório, com referência à legislação processual penal moderna, é mais usual falar de modelos com tendência acusatória ou de formato inquisitorial" (DALIA, Andrea; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processual Penale. 5 ed. Milão: 2003, p. 27, trad. livre).
3.3. O Ministério Público, instituição a que o Constituinte de 1988 incumbiu, privativamente, de promover a ação penal pública (art. 129, I, da Constituição Federal), tem o dever de deduzir, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, a pretensão punitiva estatal, compromissado com a descoberta da verdade e a realização da justiça. Ao contrário de outros sistemas – em que o Ministério Público dispõe da ação penal por critérios de discricionariedade –, no processo penal brasileiro o Promotor de Justiça não pode abrir mão do dever de conduzir a actio penalis até seu desfecho, quer para a realização da pretensão punitiva, quer para se for o caso, postular a absolvição do acusado, hipótese que não obriga o juiz natural da causa, consoante disposto no art. 385 do Código de Processo Penal, a atender ao pleito ministerial.
3.4. Deveras, o art. 385 do Código de Processo Penal prevê que, quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado, ainda assim o juiz está autorizado a condená-lo, dada, também aqui, sob a ótica do Poder Judiciário, a soberania do ato de julgar.
3.5. Quando o Parquet pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação (Art. 42 do CPP), como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. No sistema pátrio, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, mesmo que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente – ou mesmo oposta – à do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado.
3.6. No tocante à natureza dos interesses postos em conflito no Processo Penal, cabe reportar à oportuna e avalizada lição de Giovanni Leoni (Diritto Procesuale Penale. 7. ed., Napoli: Jovene, 1968, p. 497 ss, trad. livre), que assere: “No Processo Penal se estabelecem duas situações distintas: uma imanente de conflito entre o direito punitivo do estado e o direito de liberdade do agente; e, outra, contingente, de relação entre o Ministério Público e o acusado, que pode reproduzir a primeira situação ou divorciar-se integralmente dela”. E acrescenta o eminente professor italiano: “Na jurisdição criminal não há propriamente uma demanda do Ministério Público contra uma demanda do réu, mas uma posição estática de interesse punitivo que está atrás do Ministério Público. E uma posição estática de interesse à liberdade que fica às costas do agente”.
3.7. As posições contingencialmente adotadas pelos representantes do Ministério Público no curso de um processo não eliminam o conflito que está imanente, permanente, na persecução penal, que é o conflito entre o interesse punitivo do Estado, representado pelo Parquet, Estado-acusador, e o interesse de proteção à liberdade do indivíduo acusado, ambos sob a responsabilidade do órgão incumbido da soberana função de julgar, por meio de quem, sopesadas as alegações e as provas produzidas sob o contraditório judicial, o Direito se expressa concretamente.
3.8. Portanto, mesmo que o órgão ministerial, em alegações finais, não haja pedido a condenação do acusado, ainda assim remanesce presente a pretensão acusatória formulada no início da persecução penal – pautada pelos princípios da obrigatoriedade, da indisponibilidade e pelo caráter publicista do processo –, a qual é julgada pelo Estado-juiz, mediante seu soberano poder de dizer o direito (juris dicere).
3.9. Tal como ocorre com os poderes instrutórios residuais do juiz no sistema acusatório, que se justificam excepcionalmente à vista do risco de se relegar a busca da verdade processual apenas às partes – as quais estão em situação de engajamento e têm interesse em ganhar a causa, e não necessariamente em demonstrar o que de fato aconteceu –, pela mesma razão se explica a possibilidade – também excepcional – de que o juiz condene o réu mesmo que o Ministério Público peça a absolvição dele.
3.10. O princípio da correlação vincula o julgador apenas aos fatos narrados na denúncia – aos quais ele pode, inclusive, atribuir qualificação jurídica diversa (art. 383 do CPP) –, mas não o vincula aos fundamentos jurídicos invocados pelas partes em alegações finais para sustentar seus pedidos. Dessa forma, uma vez veiculada a acusação por meio da denúncia e alterado o estado natural de inércia da jurisdição – inafastável do Poder Judiciário nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição –, o processo segue por impulso oficial e o juiz tem o dever – pautado pelo sistema da persuasão racional – de analisar, motivadamente, o mérito da causa submetida à sua apreciação, à vista da hipótese acusatória contida na denúncia, sem que lhe seja imposto o papel de mero homologador do que lhe foi proposto pelo Parquet.
3.11. A submissão do magistrado à manifestação final do Ministério Público, a pretexto de supostamente concretizar o princípio acusatório, implicaria, em verdade, subvertê-lo, transmutando o órgão acusador em julgador e solapando, além da independência funcional da magistratura, duas das basilares características da jurisdição: a indeclinabilidade e a indelegabilidade.
3.12. Com efeito, é importante não confundir a desistência da ação – que é expressamente vedada ao Ministério Público pela previsão contida no art. 42 do CPP e que levaria, se permitida, à extinção do processo sem resolução do mérito e sem a formação de coisa julgada material –, com a necessária vinculação do julgador aos fundamentos apresentados por uma das partes em alegações finais, cujo acolhimento leva à extinção com resolução do mérito da causa e à formação de coisa julgada material insuperável, porquanto proibida a revisão criminal pro societate em nosso ordenamento.
3.13. É de se notar, ainda, o grave déficit de sindicabilidade dos atos do membro do Ministério Público que o entendimento ora refutado acarreta. Isso porque eventual erro – a que todos estão sujeitos, falíveis que são os seres humanos – ou até mesmo algum comprometimento ético do representante do Parquet não seria passível de nenhum controle, diante da ausência de interesse em recorrer da decisão judicial que acolhe o pedido absolutório ou extintivo da punibilidade, cenário afrontoso aos princípios fundantes de qualquer Estado Democrático de Direito.
3.14. É dizer, nem o juiz, nem o Tribunal, tampouco a instância revisora do Ministério Público poderiam controlar o ato viciado, porquanto, diferentemente do que ocorre na sistemática do arquivamento do inquérito (art. 28 do CPP), não há previsão legal para remeter os autos ao órgão superior do Parquet nessa hipótese. Ainda que se aplicasse o referido dispositivo por analogia – o que mitigaria a falta de controle sobre o ato –, tal solução, em caso de insistência no pedido absolutório e vinculação do julgador, não resolveria o problema de afronta à independência funcional e à soberania do Poder Judiciário para dizer o direito, função que lhe é ínsita.
3.15. Ao atribuir privativamente ao Ministério Público o encargo de promover a ação penal pública, o Constituinte ressalvou no art. 129, I, que isso deveria ser exercido “na forma da lei”, de modo a resguardar ao legislador ordinário alguma margem de conformação constitucional para tratar da matéria, dentro da qual se enquadra a disposição contida no art. 385 do CPP. Ou seja, mesmo sujeita a algumas críticas doutrinárias legítimas, a referida previsão normativa não chega ao ponto de poder ser considerada incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, tampouco com o sistema acusatório adotado no país.
3.16. É necessário fazer, entretanto, uma ponderação, à luz das pertinentes palavras do Ministro Roberto Barroso, no julgamento da Ap n. 976/PE, de que “[t]al norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal”. Vale dizer, uma vez formulado pedido de absolvição pelo dominus litis, caberá ao julgador, na sentença, apresentar os motivos fáticos e jurídicos pelos quais entende ser cabível a condenação e refutar não apenas os fundamentos suscitados pela defesa, mas também aqueles invocados pelo Parquet em suas alegações finais, a fim de demonstrar o equívoco da manifestação ministerial. Isso porque, tal como ocorre com os seus poderes instrutórios, a faculdade de o julgador condenar o acusado em contrariedade ao pedido de absolvição do Parquet também só pode ser exercida de forma excepcional, devidamente fundamentada à luz das circunstâncias do caso concreto”.
Em síntese, infere-se do citado julgado que prepondera o ato discricionário do julgador em condenar ou absolver, observando-se, outrossim, a fundamentação das decisões à luz do caso concreto, conforme apregoa o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, no entendimento do STJ, a condenação do réu pelo juiz, mesmo o Parquet postulando pela absolvição, é possível, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada.
Não obstante, neste especial, a fim de estabelecer uma linha de raciocínio no âmago da possibilidade ou não do juiz condenar o réu quando o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, faz-se mister destacar alguns aspectos da legislação Processual Penal e da doutrina que permeiam o tema.
Com efeito, a teor do artigo 385 do CPP, este prevê: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
No que tange à doutrina, discorrendo acerca do artigo 385 do Diploma Processual Penal, averba Renato Brasileiro, in verbis: “Se o Parquet pede a absolvição do acusado, a ela está vinculado o juiz, já que o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória”.
De igual modo – em comentário ao artigo 385 do CPP - assenta entendimento o doutrinador Aury Lopes Jr , in verbis: “O pedido de absolvição equivale ao não-exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de preceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar alguém, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso do modelo punitivista”.
Ainda, no mesmo diapasão, tecendo considerações na esteira do artigo 385 do CPP, preleciona o eminente professor Geraldo Prado, in verbis: “Por importar violação ao contraditório (CF, art. 5º, LV), é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição”.
Feitas algumas digressões teóricas acerca do artigo 385 do Código de Processo Penal, vê-se que o tema encontra dissenso em diversos aspectos. Para tanto – e, abrindo divergência em relação ao entendimento expandido pelo STJ, nos autos do REsp 2.022.413 - é indispensável pontuar alguns raciocínios que caminham na contramão no entendimento tido pelo STJ nos autos do acórdão supracitado.
Em primeiro plano, destaca-se que com o advento do Pacote Anticrime (lei 13.964/19) - o qual trouxe mudanças substanciais no cerne do regramento Processual Penal – notadamente no que diz respeito à limitação do Juiz em agir de ofício em dadas situações, a exemplo de converter prisão em flagrante em preventiva (art. 311 do CPP) e não determinar cautelares sem requerimento (art. 282, § 2º, do CPP), à luz do artigo 385 do Diploma Processual Penal, tem-se no arcabouço Processual Penal uma nova roupagem do sistema acusatório, no âmbito do artigo 3º-A do Código de Processo Penal.
Neste particular, vale lembrar os referidos dispositivos processuais, isto é, os artigos 3º-A; 282, § 2º e 311, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Inclusive, o STJ, nos autos do RHC 131263, de Relatoria do eminente Ministro ¬Sabastião Reis Júnior, reitera a vedação de medidas de ofício a serem praticadas pelo julgador, com o advento da lei 13.964/19, in verbis: “1. Em razão do advento da lei 13.964/19 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP”.
Com isso, ratifica-se os arautos do Legislador, no que diz respeito à inércia da jurisdição. Ou seja, o juiz deve agir tão somente mediante provocação, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Carta da República de 1988, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Em segundo plano, no que concerne ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, titular da ação penal por excelência (art. 129, I, da CRFB/88), este, peremptoriamente, deve obedecer aos preceitos legais encartados no artigo 41 do Código de Processo Penal, isto é, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Nessa linha de raciocínio, o juiz ao receber a peça acusatória formulada pelo órgão Ministerial - não vicejando hipóteses de rejeição do artigo 395 do Diploma Processual Penal – fica, invariavelmente, adstrito aos pedidos exarados na peça vestibular, mormente aos pedidos postulados ao final da cognição exauriente, a rigor, em sede de alegações finais (art. 403, § 3º, do CPP).
Convém anotar que, embora o princípio da indisponilidade da ação penal incondicionada não dê ao Parquet a faculdade de ofertar denúncia; em contrapartida, após o deslinde processual, à luz do contraditório e da ampla defesa, pelas prorrogativas fixadas na Carta da República de 1988 (art. 129, I), é dever inafastável do Ministério Público, em não havendo provas suficientes para condenação, postular pela absolvição do réu.
No ponto, acaso o julgador venha a proferir decisão condenatória em face do réu, após o pedido de absolvição do órgão Ministerial, incidirá em insofismável erro in judicando, à medida que julgará ex ofício. Logo, tal decisão afigurar-se-á extra petita.
Comungando no mesmo sentido, Aury Lopes Jr, destaca: “Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari)”.
Ao fim e ao cabo, a discussão que orbita acerca da (in)constitucionalidade e/ou derrogação do artigo 385 do Diploma Processo Penal, em especial após o advento da lei 13.964/19, será, por muito tempo, palco de dissensos doutrinários e jurisprudências. O ponto positivo desse debate, é trazê-lo à tona e rediscuti-lo, a partir da ótica constitucional do Processo Penal, visando, sem dúvidas, atingir a intepretação mais adequada dentro desse sistema complexo.
Enfim, diante do exposto, e, após as premissas lançadas pelo Pacote Anticrime (lei 13.964/19), limitando à atuação do juiz na senda ex officio, e, por conseguinte, homenageando o princípio norteador da Carta Política de 1988, qual seja: a inércia da jurisdição; e, definindo a estrutura do sistema Processual Penal, explicitamente, como estrutura acusatória, não se pode compactuar, ante tal conjuntura, que o juiz condene o réu quando o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.
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1 https://www.migalhas.com.br/arquivos/2023/3/1CACB235F18890_ementa-acordao-ok.pdf
2 Código de Processo Penal comentado / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev. ampl. e. atual. – Salvador: Juspodivm, 2019 – página 1064.
3 Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Volume 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, página 103.
4 Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, página 116.