I – Tipo penal, consumação e tentativa
O tipo penal é a estrutura legislativa que informa quais ações são proibidas (verbos típicos), seus objetos1 e, em alguns casos, como essa conduta deve ser executada, quais objetivos por traz dessa conduta ou quais as consequências dela deve decorrer (elementos típicos). Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, “tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal”.2
No ordenamento jurídico nacional, em regra e com exceção apenas dos delitos que ora nos debruçaremos, são descritos em sua modalidade consumada. Segundo o art. 14, inciso I, do Código Penal, um crime é consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. Por isso, em regra, todos os tipos penais são descritos em sua forma consumada (como “matar alguém”, sem a necessidade de outra tipificação que prescreva a proibição de “tentar matar alguém).
Sem prejuízo, a maioria dos delitos, ainda que assim não descritos, podem ocorrer na forma tentada, quando “iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente” (art. 14, inciso II, do Código Penal). A tentativa, ocorre, portanto, quando no caminho que se deve percorrer para se reunirem todos os elementos do tipo penal, por alguma situação externa à vontade do agente criminoso, ocorre alguma situação que o impede de lograr êxito em seu objetivo.
Esse caminho que leva à consumação de um crime é conhecido pela expressão latina “iter criminis” que é definido em fases que englobam o “processo em parte mental, em parte físico que vai desde que uma ou mais pessoas tomam a decisão de cometer um delito até sua consumação”3. Na primeira fase está a cogitação, o pensamento, o planejamento intelectual ainda não exteriorizado por nenhum ato. Na sequência do itinerário criminoso, aparecem os atos de execução e/ou os atos preparatórios. Esses últimos precederão os primeiros, mas nem sempre serão necessários (uma pessoa, já portando uma arma, que em um ato de fúria atira contra outra vai da cogitação à execução sem qualquer fase intermediária). Por fim, quando os atos de execução preenchem todos os elementos do tipo penal chega-se a fase da consumação.
O resumo pode parecer simples ento, não fosse o fato de que no último século de evolução da dogmática criminal, jamais se chegou a um consenso sobre os limites entre atos preparatórios e atos executórios.4
A questão ganha contornos de inédita complexidade no caso dos crimes contra as instituições democráticas previstos nos artigos 359-L e 359-M, do Código Penal, por força da Lei 14.197/21. Tais delitos, aos contrários de todos os outros previstos em nosso ordenamento, tem como verbo típico a ação de “tentar” e por uma razão singela e substancial: ocorrendo o resultado naturalístico previsto nos tipos penais (a abolição do Estado Democrático de Direito ou a deposição do governo legitimamente constituído), seria impossível a punição por tais delitos pois os criminosos, agora ilegitimamente no poder, naturalmente, não puniriam a si mesmos. Assim sendo, a consumação desses delitos se dá com mera tentativa, ou seja, como início de atos de execução que não atingem seu objetivo por motivos alheios à vontade dos agentes.
Adira-se o fato de que não se trata de delitos simples, cometidos por apena uma pessoa contra outra (como o roubo ou homicídio). Como nos alerta Juarez Tavares, trata-se de um delito de empreendimento, que depende de complexa ação orquestrada e de atos de execução de várias pessoas.
II – Operação “Tempus Veritatis” e o problema do início dos atos de execução
A operação “Tempus Veritatis” revelou uma série de fatos que, segundo as autoridades de persecução, apontam para a prática dos delitos contra as instituições democráticas, alegadamente cometidos pelo ex-Presidente da República e seu entorno: a redação e revisão de minutas de decretos que deporiam autoridades; a realização de reunião ministerial na qual havia divisão de tarefas, prestação de contas e cronograma sobre a hora de “virar a mesa”; a articulação com membros de Grupos Especiais das Forças Armadas; a pressão sobre o Comandante do Exército. Somam-se a eles outros já notórios, como a afirmação a pleno pulmões do ex-presidente de que não obedeceria às decisões da Suprema Corte e o constante discurso falso sobre fraudes no sistema eleitoral, cujo objetivo sempre foi minar a credibilidade do processo. E que, seguramente, culminaram em graves ações como os vandalismos do dia da diplomação do presidente eleito, o malsucedido atentado à bomba no aeroporto de Brasília e, claro, o 8 de janeiro.
Profundas questões dogmáticas permeiam um caso de altíssima importância e sensibilidade já que envolvem, de um lado, a proteção a um bem jurídico fundamental – a própria existência do Estado Democrático de Direito – e, de outro, a incriminação de um ex-Presidente da República, de seus ex-ministros, assessores diretos e membros das Forças Armadas.
Logo após a divulgação dos elementos de cognição recolhidos pela Polícia Federal, alguns dos quais apontados acima, iniciou-se a discussão se tais elementos representariam de fato atos de execução de uma tentativa de deposição do governo legitimamente posto, se não passavam de atos preparatórios ou, ainda, se não exauriam a etapa de cogitação. Como é comum, a discussão restou vulgarizada, com conceitos teóricos sendo relegados a chaves argumentativas à serviço de quem defende uma ou outra posição política.
Entretanto, mesmo em situações limítrofes como as que ora se colocam, é indispensável que não se abandone a técnica jurídica e se busque nos referenciais teóricos as respostas que deverão iluminar o contraditório que muito provavelmente se instaurará perante o Supremo Tribunal Federal. O objetivo do presente escrito é, justamente, sumarizar esses referenciais teóricos distintivos dos atos preparatórios dos executórios, reforçando o papel da dogmática penal na resolução dos problemas que não podem e não devem ser relegados ao mero espaço político.
Saliente-se, contudo, que embora a presente reflexão parta de um problema concreto, não significa, de forma alguma, que tem o objetivo de analisar o caso concreto. Em outras palavras, o objetivo do presente artigo é situar o problema jurídico de distinção dos atos preparatórios e executivos de dois delitos específicos, sem que com isso se pretenda avaliar se as provas dos autos (às quais não se possui acesso), de fato autorizam a conclusão pela materialidade dos delitos.
III – Cogitação, preparação e execução – critérios limitativos
Comecemos pela fase de cogitação. Evidentemente, no itinerário criminoso, a fase da cogitação se encerra na medida em que ações – ainda que não a ação nuclear do tipo penal – começam a ser executadas no plano físico. Mencionada etapa é eminentemente interna, situa-se em um âmbito psíquico e não pode gerar repercussão criminal. Ressalte-se que a mera exteriorização do pensamento para o plano físico (como a anotação do desejo ou do plano em um diário) não encerra a fase de cogitação. O que encerra mencionada fase é, de fato, a ocorrência de uma ação que, ainda que de maneira incipiente, coloca em prática o projeto deliberado.
Mencionada ação não pode ser vista como uma mera relação causal. Como nos alerta Juarez Tavares, “a ação penalmente relevante é uma ação social, não é uma ação puramente individual e meramente instrumental”. Disso decorre que a ação não necessariamente terá uma consequência imediata. A mera reunião com outras pessoas que possam auxiliar no plano, para quem ele é exteriorizado já pode representar o início de uma ação. A articulação entre pessoas, a busca de apoios, a divisão de tarefas (ainda que não realizadas) representam efetivamente atos que nos levam para as fases subsequentes do itinerário criminoso.
Nessa fase temos os atos preparatórios e os atos de execução, cuja distinção ainda é tormentosa mesmo após dois séculos de iluminação da dogmática criminal. Eduardo Viana, em escrito paradigmático sobre o tema5, pontua que malgrado saibamos os limites negativos dos atos preparatórios – o fim da cogitação e o início dos atos executórios – ainda se revela extremamente difícil se pontuar a partir de que momento se iniciam os atos executórios.
Em conferência para a Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás,6 o professor da UFBA ainda alerta que mencionada distinção se torna ainda mais difícil quando se sai da esfera dos delitos simples, cometidos por um só agente contra uma vítima individualizada e passa para a esfera de delitos complexos, que dependem de atos encadeados para sua consecução e que atingem bens jurídicos difusos e coletivos. Destarte, uma coisa é tratar da consumação e tentativa de um homicídio, cujo tipo penal possui duas palavras. Outra coisa é tratar da consumação de delitos de empreendimento como a lavagem de dinheiro, a formação e integração de organizações criminosas ou, objeto de nossa análise, os crimes contra as instituições democráticas.
Na doutrina especializada são encontradas diversas teorias que vão desde superados critérios puramente subjetivos a tentativas de fixação de critérios objetivos formais e materiais, passando por referências objetivos-teleológicos (como efetiva ocorrência de um perigo ao bem jurídico protegido pelo crime) e chegando-se às modernas teorias dos atos intermediários ou das esferas de Roxin.7 Importante alertar que, nem todas essas teorias guardam relação com o marco legal impresso no art. 14, inciso II, do Código Penal.
É caso do critério subjetivo puro, que situa a distinção entre os atos preparatórios e executivos na “opinião do autor acerca de seu plano criminal”. 8 Trata-se de teoria ultrapassada e que não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico nacional, eis que a distinção entre atos preparatórios e executórios não pode depender da mera avaliação do autor sobre seus próprios atos.
Quando art. 14, inciso II, do Código Penal diz que o crime é tentado “quando iniciada a execução” ela traz um referencial concreto que se aproxima da teoria formal-objetiva, que prevê que o início da tentativa se dá com o começo da realização da ação típica. Mencionada distinção, ainda que se mostre uma evolução em relação à compreensão antecessora, ainda se mostra insuficiente, eis que os atos de execução não necessariamente coincidem como a ação típica. No homicídio tentado, por exemplo, nenhum ato de execução pode coincidir como a ação típica (“matar”), eis que, caso ocorresse de fato tal ação, o delito seria consumado e não tentado.
A evolução de mencionado critério é a chamada teoria objetivo-material que vai situar a tentativa não no início de uma ação típica, mas sim nos referenciais materiais do plano delituoso. Inicia-se, nesse caso, pela avaliação de qual seria o projeto deliberado pelo autor para, a seguir, situar a proximidade dos atos planificados com seu efetivo objetivo, que colocaria em perigo o bem-jurídico protegido.9 Martinelli ainda leciona que Hans Frank adere à teoria o conceito de ação necessária, ainda que insuficiente, mas integrante indispensável da ação típica.10
O critério de colocação em perigo do bem jurídico é de grande valia para o tempero dos critérios objetivo-materiais, mas tem severas limitações quanto a sua aplicabilidade isolada. Por ele, a execução se daria com atos que colocassem em perigo o bem jurídico tutelado, efetivamente. É fácil enxergar às objeções à construção teórica, seja pela dificuldade em se situar o início de um perigo (que por si só é contínuo e gradativo), seja pela difícil aplicabilidade aos próprios delitos de perigo, como é o caso de alguns delitos formais e de qualquer forma de tentativa.
A teoria dos atos intermediários pontuada por Eduardo Viana é expressa pela fórmula de que “há começo da tentativa se o autor executa uma ação que está de tal modo vinculada à ação típica que não existem atos parciais intermediários entre o seu comportamento e a realização do tipo”.11 São atos, portanto, que são aptos à realização da ação típica, ainda quem com ela não se identifiquem.
Por fim, a teoria das esferas vai situar o início da execução quando reunidos duas condições paralelas e necessárias: a esfera de proteção vítima e a conexão temporal dos atos.12 O problema da teoria fica evidenciado quando tratamos de delitos sem vítima individualizada ou com bens jurídicos coletivos. No caso dos delitos contra o Estado Democrático de Direito, seria opaca a visualização da esfera de sua proteção.
IV – O início da execução nos delitos contra as instituições democráticas
É intuitivo concluir que uma única teoria do início dos atos executivos não é suficiente para abarcar todos os diversos delitos do ordenamento jurídico. E, no Brasil, certamente, nenhum desses critérios foi pensado para aplicação a um inédito tipo penal de tentativa. Bem assim, diante dessa situação específica é preciso buscar a conjunção de critérios aplicáveis a esses delitos específicos.
Antes de iniciarmos tal busca, importa dizer que o STJ, no REsp 1.252.770, de Relatoria do Ministro Rogério Schietti, já admitiu a conjugação de critérios distintos para a solução de caso concreto.13
No caso vertente, a conjugação de componentes de cada um dos critérios será determinante para uma mais precisa definição do início dos atos de execução nos crimes contra as instituições democráticas.
Como já pontuado, os crimes previstos nos artigos 359-L e 359-M, do Código Penal, tem como núcleo do tipo o verbo tentar. Assim sendo, a consumação do delito se dá com a mera tentativa, sendo despiciendo que haja a efetiva abolição do Estado Democrático de Direito, no caso do primeiro ou a deposição do governo legitimamente constituído, no caso do segundo. Em ambos os casos, há a definição de um modo de execução comum: “com emprego de violência ou grave ameaça”. E, especificamente, no art. 359-L, há a imposição de outro modo elemento de execução, impresso na fórmula “impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”.
Inicialmente, há de se questionar se, em relação a tais delitos, seria necessária a existência efetiva de “violência ou grave ameaça”. Em outras palavras, há de se examinar se a tentativa só ocorreria com a constatação de atos de violência ou grave ameaça ou se outros atos – que necessariamente levariam a atos de violência e grave ameaça – poderiam ser considerados atos de execução.
Pela teoria objetivo-formal, apenas a constatação de atos de violência ou grave ameaça representariam atos de execução. E isso porque, como já analisamos anteriormente, tais atos apenas se iniciariam com a realização de ações típicas. Mencionada tese, não se sustentaria à luz das teorias objetivo-material, da colocação em perigo e dos atos intermediários. Com efeito, por essas construções distintivas, atos anteriores, ainda que não animados por violência ou grave ameaça, mas que necessariamente levariam a ela, também podem ser considerados como ato de execução. Nessa linha de ideias, não seria necessário que se aguardasse o disparo de balas e canhões ou a prisão de autoridades legalmente constituídas, mas sim, que se constatassem atos encadeados que necessariamente levariam a isso, caso bem-sucedida a empreitada golpista. O mesmo se aplica ao impedimento ou restrição do exercício dos poderes constitucionais. Por meio das teorias objetivo-materiais, consegue-se enxergar, claramente, que não seria necessária a efetivação de tais atos em menor escala, mas sim, a execução de atos que evidenciassem um caminho até tal situação.
Superado o primeiro problema que já vem sendo ventilado em meios de comunicação, devemos buscar paradigmas que possam efetivamente nortear o início dos atos de execução em um tipo de tentativa.
Em primeiro lugar, é necessário que sejam constados atos. A mera cogitação individual não integraria tal categorial, mas a planificação coletiva, certamente, nela se enquadraria.
Em segundo lugar, à luz da teoria objetivo-material, será necessário examinar se tais atos, ainda que não coincidentes com as ações típicas (abolição do estado democrático ou deposição do governo legitimamente constituído), estariam ligadas intimamente a elas por uma relação temporal e material.
Em terceiro lugar, necessário que se examine – com todas as dificuldades inerentes a esse tipo de diagnóstico – o grau de exposição a perigo do bem jurídico tutelado pela norma. Nessa análise, a potencialidade do agente para o cometimento do crime – ou, ainda, a idoneidade da tentativa – ganham destaque de relevo. Quanto maior a possibilidade de os agentes chegarem à consecução efetiva das ações típicas, maior a exposição do bem jurídico a risco. Daí a diferença de um fanático que se arma para sozinho depor o governo, da conspiração de membros de Forças Armadas que comandam tropas equipadas.
Por fim, é de fundamental importância que se identifique se os atos foram interrompidos voluntariamente por seus executores ou se tal interrupção se deu por “circunstâncias alheias” à sua vontade, onde encontramos reminiscências de um critério subjetivo. O que definirá a desistência voluntária (art. 15, do CP) é um aspecto subjetivo dos agentes (vontade de cessar a empreitada delituosa), seguido de aspectos objetivos alternativos: a efetiva interrupção dos atos ou impedimento de que o resultado se produza (arrependimento eficaz).
No caso dos delitos ora analisados, o impedimento da realização do resultado não representaria a desistência voluntária, justamente porque, como pontuado, tais resultados não são necessários e não constituem elementos do tipo. Também ganha complexidade a interrupção dos atos no caso de crimes de empreendimento que dependem da ação de inúmeras pessoas. Tomemos o exemplo de um conspirador que executou uma série de atos em prol de um levante armado e que arrependido, teria deixado de auxiliar o motim, mesmo sabendo que ele ocorreria com ou sem sua participação. Nesse caso, sua desistência, mesmo que voluntária, não teria a eficácia de refrear os demais atos de execução que necessariamente levariam à ação típica. De tal modo, que nessa modalidade de delito, não adiantaria a um agente simplesmente mudar de ideia e deixar de contribuir para empreitada. A desistência só teria eficácia se fosse apta a refrear todos os atos de execução, inclusive de terceiros (como uma ordem idônea para que ninguém tomasse mais nenhum ato de execução ou como a revelação da conspiração para autoridade que pudessem impedi-la).
Resta, portanto, identificar o que são circunstâncias alheias à vontade do agente. Tais circunstâncias podem ter a relação com um acontecimento material – como a descoberta de uma conspiração para um golpe de estado – ou por conta da conveniência da própria empreitada criminosa. Em outras palavras, a efetiva execução do delito ainda poderia não estar madura o suficiente, tendo de ser cessados os atos de execução para que se aguardasse momento mais propício. Essa cessação ou interrupção dos atos, não se daria por conta da vontade, dos objetivos dos agentes, mas sim, por uma deliberação tática. De qualquer forma, o elemento que animaria tal exame continuaria sendo subjetivo, sendo necessários, no caso concreto, a reunião de evidências que permitissem reconstituir sua intenção e vontade.
V - Conclusão
Ainda que complexa, a distinção entre os preparatórios e os atos de execução é plenamente possível. As teorias objetivos-materiais e dos atos intermediários possuem bom grau de rendimento para o exame acerca do início dos atos de execução em um tipo penal complexo, de empreendimento e de tentativa. Elas mostram que os atos executórios vão muito além do início da ação típica e alcançam atos aptos ao resultado típico caso não interrompidos voluntariamente.
Menos do que encontrar soluções definitivas, o objetivo do presente artigo foi o de tentar (espera-se que por meio idôneo) iluminar o debate pela dogmática penal e pela técnica-jurídica, para que não se perca em casuísmos ou preferências políticas. De qualquer sorte, o STF tem um encontro marcado com a definição dos limites dos atos preparatórios e executórios; limites esses, que serão fundamentais para a própria solidez das instituições democráticas. Ao fim e ao cabo, mesmo diante da utilização de outros critérios, caberá à Suprema Corte definir o grau de tolerância de nossas instituições aos riscos e perigos a que pode estar exposto o próprio Estado Democrático de Direito.
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1 Tavares, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. Tirant Lo Blanch, 2018. P. 181.
2 Bitencourt. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Editora Saraiva, 2004. P. 245
3 Ferré Oliver, Juan Carlos, et. all. Direito Penal Brasileiro. Editora RT, 2011 P. 570.
4 Viana, Eduardo. O problema dos limites entre atos preparatórios e tentativa. In Revista de Estudos Criminais – Ano XIX – Nº. 79. P. 70.
5 Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=bd5Nygcp9hw, consultado em 14/02/2024.
6 Martinelli, João Paulo e De Bem, Leonardo Schmidt. Direito Penal, Lições Fundamentais. Editora D'Plácido, 2021. P. 717.
7 Martinelli, João Paulo e De Bem, Leonardo Schmidt. Op. Cit. P. 717.
8 Martinelli, João Paulo e De Bem, Leonardo Schmidt. Op. Cit. P. 718.
9 Martinelli, João Paulo e De Bem, Leonardo Schmidt. Op. Cit. P. 719.
10 Viana, Eduardo. Op. Cit. P. 87.
11 Viana, Eduardo. Op. Cit. P. 89.
12 No caso decorrente da chamada “Operação Toupeira”, na qual indivíduos foram surpreendidos escavando um túnel que daria no Banco Central de Porto Alegre, alegou-se que mencionados atos seriam meramente preparatórios e não representariam a execução efetiva do assalto que só se iniciaria com a efetiva invasão da agência. Afastando de pronto a teoria objetivo-formal, na qual se sustentava a alegação defensiva, o Ministro compreendeu a necessidade de adoção de “a outros parâmetros materiais e subjetivos, que, consoante o tirocínio do magistrado, torne possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizadas condutas que evidenciam perigo real ao bem jurídico tutelado”. Bem assim, filiou-se aos parâmetros de Frank para situar o início da execução por meio da avaliação de “elevada probabilidade de produção do resultado, caracterizada em atividade imediatamente anterior à ação do tipo, mas pertencente à ação típica conforme um juízo material”. STJ, Resp nº. 1.252.770, Rel. Ministro Rogério Schietti.