O testamento vital: morrer com dignidade e o respeito à vida humana

Em que pese no Brasil a cultura de testar não seja tão difundida, é preciso destacar que, com o advento da pandemia da Covid-19, os números de testamentos aumentaram consideravelmente, conforme dados da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG/BR)¹.

No presente artigo tratamos do Testamento Vital, tema contemporâneo do Direito Sucessório cuja utilidade destina-se a documentar os desejos e as preferências do paciente sobre as possibilidades terapêuticas, assegurando-lhe a sua liberdade de decisão diante da iminência da morte.

Entendemos, portanto, que se trata de instrumento jurídico capaz de prestigiar a dignidade da pessoa humana e sua autonomia de vontade, ambos valores historicamente constitucionais.

Apesar de ser comum a crença de que o testamento é um instrumento com finalidade de regularizar apenas questões de bens materiais, conceitualmente podemos afirmar que se trata de um ato em vida pelo qual o testador dispõe sobre sua vontade para que produza efeitos após a morte.

Inúmeras questões, além das patrimoniais, podem ser previstas em testamento: assuntos de Direito de Família, como o reconhecimento de um filho ou a nomeação de um tutor; temas que versem sobre os bens digitais do testador, com ou sem valor econômico, como a manutenção ou extinção de um perfil em rede social; pontos sobre a destinação de seu próprio corpo após a morte, como sua intenção ou não de doar seus órgãos; bem como a manifestação de vontade em ser cremado e a destinação das cinzas.

Outros quesitos correntes e que a cada dia ganham mais relevância são aqueles relacionados às questões genéticas, em que o testador dispõe sobre a destinação de seu material genético criopreservado, como o descarte ou doação à terceiros ou mesmo sobre a concepção, após morte, de seu espermatozoide, óvulo e/ou embrião congelado.

Também citamos as declarações acerca dos cuidados médicos que o testador deseja (ou não) receber quando estiver incapacitado de dispor livremente sobre sua vontade. Trata-se, portanto, do Testamento Vital ou as chamadas Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV).

Nesse sentido, conceitua-se testamento vital como “um documento no qual uma pessoa capaz possa indicar seu desejo de que se deixe de lhe aplicar um tratamento em caso de enfermidade terminal”².   

Este instituto é oriundo do Direito Norte-Americano, em que é conhecido como Living Will. Proposto pela primeira vez no final da década de 1960, nesse tipo de documento os pacientes em fim de vida poderiam expressar seus desejos, explicitando quais tratamentos, cuidados e procedimentos médicos desejavam ou não ser submetidos quando estivessem fora de possibilidades terapêuticas, comumente associados à prática da ortotanásia.

O Testamento Vital possibilita, assim, ao testador que sua vontade seja atendida em seu final de vida, além de proporcionar a familiares e/ou médicos um respaldo legal para tomadas de decisões em situações conflitivas, pois seus efeitos vinculam profissionais, parentes e eventuais procuradores de saúde às suas disposições.

Entretanto, vale destacar que a deliberação em sede de declaração de vontade não é ilimitada. Em que pese não haver lei específica na legislação brasileira regulando a sua elaboração e que o tema ainda seja pouco debatido pelos doutrinadores e pela jurisprudência nacional, o fato é que são vedadas disposições que afrontem o ordenamento jurídico vigente.

Assim, a validade e a eficácia dependem de um objeto lícito possível, determinado ou determinável. Portanto, não é autorizado ao individuo dispor sobre ações ou omissões que contrariem o Código Penal Brasileiro³, sob pena de serem consideradas inválidas. Ademais, as disposições devem ir de acordo com o Código de Conduta Médica.

Não obstante a falta de interesse da comunidade jurídica, a comunidade médica debate amplamente e há tempos os direitos dos pacientes terminais. O Conselho Federal de Medicina foi o agente catalisador das discussões sobre o Testamento Vital e os direitos dos pacientes terminais por meio de diferentes resoluções. Posteriormente, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 528⁴, que assim dispõe:

“É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.

Com intuito de entendermos as limitações de conteúdo do Testamento Vital, suas características e diversas possibilidades, faz-se necessário analisar de forma não exaustiva dois conceitos que estão mais associados à doutrina médica: a ortotanásia e a eutanásia.

A ortotanásia é uma conduta omissiva do médico, que deixa de praticar medidas para o prolongamento da vida do paciente. Ela visa aliviar o sofrimento de um doente terminal pela suspensão de tratamentos extraordinários que prolongam a vida, mas são incapazes de curar ou trazer melhorias ao paciente⁵.

Na prática da ortotanásia, não há interferência no momento da morte, seja para adiantá-lo ou encurtá-lo. Diz-se que a ortotanásia é colocada em prática em meio a cuidados paliativos e, portanto, é permitida em nosso ordenamento jurídico, sendo possível de ser objeto de disposição de manifestação de vontade.

Já a eutanásia é uma ação do médico, que, ao perceber que o paciente não possui mais cura, utiliza de artifícios para dar fim em sua vida, evitando o prolongamento desnecessário e extremamente doloroso desse paciente⁶. Ela tem por finalidade abreviar a vida de pessoas em grave sofrimento decorrente de doenças, sem perspectiva de melhora. A eutanásia não é permitida em nosso ordenamento jurídico, além de ser vedada no Código de Ética Médica Nacional.

Assim, a partir do necessário exame dos conceitos bioéticos e das respectivas consequências criminais, deve-se entender como possível a disposição sobre a prática da ortotanásia, com base em cuidados paliativos e da suspensão ou restrição de intervenções médicas fúteis ou inúteis, em razão do estado terminal que vier a se encontrar. Estas disposições poderão conter também a determinação de não reanimação, considerada legal nos casos em que não for recomendação médica sua ocorrência.

Importante ressaltarmos ainda que, por uma interpretação constitucional e jurídica criminal acerca do Testamento Vital, também deverá carecer de validade qualquer disposição que trate da abreviação da vida antes de seu tempo, caracterizando-se como eutanásia, em qualquer das suas formas, ou até mesmo suicídio assistido, dependendo do caso. Persistindo a prática da vontade inválida do paciente, deverá o agente responder criminalmente pelo fato. Outra impossibilidade do Testamento Vital é que este não poderá conter disposições que sejam contraindicadas a` patologia do paciente ou tratamento que já estejam superados pela Medicina.

Além das especificações técnicas, para a escritora espanhola Cristina Lopez Sánchez⁷ seriam, em síntese, três aspectos fundamentais que o documento precisa conter:  (i) os aspectos relativos aos tratamentos médicos, tais como a manifestação antecipada se deseja ou não ser informado sobre diagnósticos fatais, a não utilização de máquinas e previsões relativas a intervenções médicas que não deseja receber, entre outras; (ii) a constituição de um procurador que constitui, na verdade, a inclusão do mandato duradouro no Testamento Vital; e (iii) a opção quanto à escolha sobre eventual doação de órgãos.

Quanto à formalização, há uma divergência doutrinária que entende que Testamento Vital e as Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) não seriam a mesma coisa, pois que o termo testamento vital seria uma tradução equivocada do instituto americano Living Will⁸.

Ocorre que, independente da nomenclatura que se dê ao documento, tem-se exigido das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) o mesmo tratamento dado às declarações finais de vontade (testamentos): a exigência de vir formalizada por meio de escritura pública, elaborada perante um Cartório de Notas. Contudo, a exigência de testemunhas no caso de elaboração da DAV tem sido dispensada, uma vez que inexiste lei que a regule.

Dessa forma, cremos que a elaboração de um documento, com a presença de advogados e testemunhas, independente da nomenclatura que se queira dar, seja ele um Testamento Vital ou as Diretivas Antecipadas de Vontade, traga maior segurança jurídica ao testador.

Igualmente, ressaltamos a importância do testador/outorgante seja também orientado por um médico e, caso este concorde, seja anotado e identificado seu nome e o número de inscrição no Conselho Regional de Medicina, com intuito de que este seja procurado, caso existam dúvidas quantos as declarações prestadas no documento.

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Juliana P. de F. Koifman
Advogada e especialista em Direito Empresarial e Direito das Sucessões.

Fernanda de Carvalho Serra
Advogada especialista em Direito Empresarial, Compliance e Proteção de Dados Pessoais.