Em julgamento realizado no mês de novembro de 2023, o STF, por 7 votos a 3, decidiu que a separação judicial não é um pré-requisito para o divórcio, bem como não se mantem de forma autônoma na legislação brasileira. O assunto foi objeto do RE 1.167.478 (Tema 1.053 da repercussão geral).
Na sessão realizada em 08 de novembro de 2023 o STF estabeleceu que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional - EC 66/10, as normas do Código Civil que tratavam da separação judicial perderam a validade. Ainda, conforme a decisão, após a retirada da exigência da separação judicial da Constituição Federal, o único requisito para a efetivação do divórcio é a vontade dos cônjuges.
O texto original da Constituição Federal dispunha que, para a dissolução do casamento pelo divórcio, havia a necessidade da separação judicial por mais de um ano ou a comprovação da separação de fato por mais de dois anos. O Código Civil dispunha, como não poderia deixar de ser, na mesma linha.
O RE mencionado questiona uma decisão do TJ/RJ que decretou o divórcio sem a separação prévia, considerando que o único requisito necessário para dissolução do matrimonio é a vontade dos cônjuges. No RE, um dos cônjuges alegava que a alteração constitucional (Emenda 66/10) não teria o condão de anular as regras do Código Civil.
O Ministro Luiz Fux, relator do caso, firmou entendimento no sentido de que a alteração constitucional visou simplificar o rompimento do vínculo matrimonial, afastando as condicionantes, de modo a inviabilizar a exigência de prévia separação judicial para o divórcio.
Seguiram integralmente o voto do relator os Ministros Cristiano Zanin, Edson Fachin, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso (Presidente do STF).
Por outro lado, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques e Alexandre de Moraes divergiram do voto do relator, sendo vencidos.
Para o Ministro André Mendonça, embora também entenda que não mais existam requisitos para o divórcio, a separação judicial ainda pode existir como algo separado, sendo válida para os casais que por ela optarem antes de seguir para o rompimento definitivo do casamente (divórcio).
Ainda em seu voto, Mendonça entende que como não há proibição constitucional acerca da separação judicial, não caberia ao Poder Judiciário estabelecer essa vedação. Nesse sentido, votou pela validade da separação judicial como instituto autônomo, tal qual previsto pelo Código Civil, desde que haja interesse dos cônjuges.
Os Ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques seguiram Mendonça.
No entendimento de Moraes a emenda constitucional apenas suprimiu a necessidade de prévia separação, passando a ser uma opção do casal ou de um dos cônjuges escolher entre o divórcio com ou sem a separação.
Tendo em vista, porém, que os Ministros André Mendonça, Nunes Marques e Alexandre de Moraes resultaram vencidos, as disposições do Código Civil relativas à separação judicial perderam a validade por não encontrarem suporte constitucional.