1 – Histórico. Regra e motivo da guarda compartilhada
O legislador brasileiro consagrou a guarda compartilhada como regra, de modo a privilegiar não os genitores, mas para assegurar aos filhos o exercício efetivo da parentalidade em respeito ao melhor interesse das crianças e adolescentes.
Não se discute que, conforme disposto nos artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil, a guarda é um direito exercido pelos genitores, em regra, conjuntamente. Contudo, o exercício da guarda na modalidade compartilhada visa, precipuamente, a assegurar à criança e ao adolescente uma formação saudável, que perpassa pela efetiva influência e participação de ambos os pais.
A guarda compartilhada, como é assente, surgiu com o objetivo de observar e fazer predominar o melhor interesse da criança e do adolescente (best interest of the child – assim reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças), dispondo a Constituição brasileira que “toda criança e adolescente devem ter os seus interesses tratados com absoluta propriedade pelo Estado, pela sociedade e pela família” (art. 227, caput, da CF).
Por sua vez o art. 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe ser um dever da família, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à convivência familiar da prole.
Os enunciados 1011 e 1022, do CJF/STJ ao tratarem da guarda, correlacionam a modalidade a ser escolhida justamente ao interesse da criança. Ou seja, ao estabelecer a modalidade da guarda para o caso concreto, deverá, o julgador, levar em consideração se a sua escolha representa, efetivamente, o melhor interesse da prole.
É pacífico e indiscutível que a guarda compartilhada foi consagrada como regra de aplicação por ser a modalidade que, em linhas gerais, melhor representa o interesse da prole, de modo a refletir, com mais acuidade, a realidade da organização social atual que “caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais”3.
Das vantagens geradas pela guarda compartilhada à prole, está a continuidade do convívio equânime no âmbito familiar posterior à separação dos pais. Essa é, em regra, uma benesse inarredável conferida pelo legislador.
Segundo Venosa (2013, p. 188), “não resta dúvidas que a guarda compartilhada representa um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento e formação das crianças e do adolescente”. Em outras palavras, a instituição da guarda compartilhada como regra visou privilegiar a criança e o adolescente como seres humanos em desenvolvimento (a prole receberá do par parental, suas características e informações familiares – isso perpassa pela influência nas decisões a serem tomadas).
Com efeito, quando os genitores convivem conjugalmente, há o que se denomina guarda de fato, e, notadamente, essa guarda fática é manejada de forma compartilhada. Então, a rigor, não haveria qualquer razão para que a guarda, enquanto um direito familiar da própria prole, modifique-se com o fim da união. Ora, se no âmbito material o padrão de vida da prole deve ser mantido após a separação dos pais, quiçá no campo da construção afetiva e pessoal.
O que se extingue é o laço conjugal, e não o paterno-filial.
Diga-se ainda que, com a constante modificação dos papeis sociais, em que o homem está cada vez mais integrado aos cuidados domésticos dos filhos e as mulheres, por vezes, mais adeptas aos trabalhos externos e à vida profissional – isso sem nos referirmos aos casais do mesmo sexo que, historicamente, sempre dividiram bem melhor o papel doméstico e profissional –, tem-se que a regra é bem vinda e deve ser cada vez mais incentivada.
Pode-se dizer que, após o advento das leis 11.698/08 e 13.058/14, a exceção à guarda compartilhada se dava apenas quando “um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente” (art. 1.584, § 2º, do CC) ou quando um dos genitores for incapaz para o exercício da autoridade parental (jurisprudência do STJ).
Aliás, a jurisprudência já possuía entendimento pacifico no sentido de que, nem mesmo a existência de conflitos moderados e a ausência de diálogo entre os genitores seriam suficientes ao afastamento da guarda compartilhada.
A propósito da ausência de concordância entre genitores, a legislação civilista previa expressamente que, mesmo quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda, a regra do compartilhamento seria aplicada ao caso concreto (art. 1.584, § 2º, do CC).
Não há dúvidas, então, que escopo sempre foi viabilizar a perpetuação da dupla participação dos genitores na vida dos filhos de pais divorciados.
Lado outro, a prática mostra que, fixando-se a guarda unilateral, de modo que as decisões sejam tomadas unilateralmente por um só genitor, o outro é naturalmente afastado do convívio pleno com a prole, e pior, obsta ao próprio filho o exercício amplo de sua condição familiar. Por tal motivo, a exceção não é a modalidade desejada.
2 – Novidade legislativa. Lei 14.713/23
Não obstante o que foi dito até aqui, editou-se a recentíssima Lei 14.713/23 que vem desmoderadamente interferindo na modalidade de guarda e, consequentemente, no sistema de cuidado dos filhos, nas hipóteses em que houver indícios de violência doméstica.
É que a referida lei modificou o § 2º, do art. 1.584, do CC para prever que a guarda será unilateral quando “houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar”.
A legislação em comento também alterou o CPC ao incluir, em seu art. 699-A, que “nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação e conciliação de que trata o art. 695 deste código, o juiz indagará às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o prazo de 05 dias para apresentação de prova ou de indícios pertinentes”.
De largada, não há dúvidas de que a lei Maria da Penha, enquanto instrumento de combate à violência doméstica é indispensável, sobretudo em um país que possui indiscutível histórico de violência contra a mulher.
A relevância e indispensabilidade da legislação protetiva não se discute. Nesse sentido, valendo-nos das palavras de Santo Agostinho, “no essencial unidade”. Ou seja, no essencial, tem-se que as políticas de prevenção à violência doméstica não estão em debate. Tais políticas não podem, mas devem existir e pronto. Isso é pacífico e não está sujeito a achismos de quem quer que seja.
Em outra mão, e jamais contradizendo a validade das políticas protetivas à mulher, tem-se que a alteração legislativa advinda da lei 14.713/23 deve ser vista com cuidado e, sobretudo, com os olhares voltados ao melhor interesse da criança e do adolescente.
Nota-se que a novidade prevista no § 2º, do art. 1.584, do CC ao dispor que a guarda será unilateral quando “houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar” não explorou e individualizou, adequadamente, o seu alcance ou a sua aplicabilidade.
É que não se pode extrair objetivamente da novidade legal, quem seria a vítima ou potencial vítima da violência doméstica que excepcionaria a regra da guarda compartilhada. A Lei não deixa claro se a vítima seria a mãe (a mulher é o sujeito protegido pela Lei Maria da Penha) ou a criança (sujeito do capitulo modificado pela lei 14.713/23).
Trocando em miúdos, havendo indícios de violência doméstica contra a mãe, esse fato seria suficiente a afastar a regra geral da guarda compartilhada? Ou essa violência, apta a implicar na guarda unilateral deve ter como vítima a prole?
Seria necessário separar o papel de companheiro/marido do papel de pai para fins de afastá-lo do amplo convívio com os filhos através do estabelecimento da guarda unilateral?
Propomos, para responder tais indagações, duas premissas.
A primeira premissa já foi traçada na introdução do presente ensaio, e diz respeito à conclusão alcançada de que a guarda compartilhada é um direito da prole, que visa o melhor interesse da criança e do adolescente. Em outras palavras, não se tem um direito propriamente do genitor, mas sim do filho. E, como um direito da prole, conflitos oriundos do vínculo conjugal não devem produzir efeitos quando da fixação da guarda.
A segunda premissa diz respeito a uma indispensável diferenciação entre conjugalidade e parentalidade, que não devem se confundir quando o assunto for o melhor interesse da prole.
Nesse diapasão, temos que, se a violência doméstica contra a mulher – e não contra a criança e adolescente – for a hipótese a inviabilizar a guarda compartilhada, estaríamos diante de um paradoxo entre um marido/companheiro ruim, e um bom pai. As condições do homem, nos dois papeis, devem ser diferenciadas!
Aliás, voltando um pouco na história brasileira, já tivemos uma situação em que, por questões afetas à conjugalidade, o genitor(a) foi afastado(a) da guarda dos filhos, como ocorria quando havia infidelidade (o cônjuge “culpado” perdia a guarda dos filhos – art. 326, do CC/16). Com efeito, justamente em decorrência dessa situação que perdurou até a década de 1990, percebeu-se que, assim como defendemos no presente trabalho, a mulher ou o homem até poderia não ser um(a) bom(a) marido ou esposa para os padrões da época, mas poderia ser sim um excelente pai ou mãe, de modo que essa última qualidade é que deve influenciar objetiva e subjetivamente na fixação da modalidade da guarda. Foi justamente desse histórico que surgiu a distinção entre família conjugal e família parental.
Por esse motivo, entendemos que na violência doméstica é necessário, para verificar os seus efeitos no âmbito familiar, distinguir as agressões à mãe das agressões aos filhos.
É preciso, através dessa análise, verificar e distinguir se o homem é um bom ou péssimo marido (âmbito da conjugalidade) e se é um bom ou péssimo pai (âmbito da parentalidade e da fixação da guarda).
É indispensável pensar amplamente, sob pena, inclusive, do indevido uso da lei protetiva como instrumento de vingança, trazendo, assim, severos prejuízos aos filhos.
Além disso, tem-se que a lei 14.713/23 alterou o Código Civil no capítulo que dispõe sobre a guarda dos filhos, não tendo alterado a lei Maria da Penha, que trata da violência contra a mulher.
Desse modo, entendemos que a violência doméstica prevista no § 2º, do art. 1.584, do CC apta a afastar a regra da guarda compartilhada, deve ter como vítima ou potencial vítima a criança ou o adolescente, e não a mulher.
Frisa-se que a restrição do convívio paterno-filial através da fixação da guarda unilateral é uma medida extrema, que deve ser adotada em casos excepcionalíssimos, até mesmo porque, como já dito, há inúmeras situações de abuso e uso indevido da Lei Maria da Penha como instrumento de vingança.
Vale destacar que a jurisprudência pátria, antes mesmo da edição da legislação em comento, já entendia em observância ao melhor interesse da prole e diferenciando a conjugalidade da parentalidade, que “a existência de medida protetiva em desfavor de um dos genitores, desacompanhada de outros elementos que constituam indícios de conduta que o desabone no exercício do poder familiar, não representa fator para a imposição de restrição ao regime de guarda e visitação do filho menor”4.
Da situação relatada, o que nos preocupa é que, se a doutrina e jurisprudência interpretarem que a lei 14.713/23 se refere à mulher – que seria ela a vítima da violência doméstica apta a afastar a regra da guarda compartilhada –, não haverá sequer uma ação de guarda desacompanhada de um pedido de medida protetiva.
A análise da hipótese deve se dar de modo pragmático e com os olhares voltados às inadequadas estratégias processuais que já vem sendo aplicadas – medidas protetivas, infelizmente, são manejadas diariamente para fins alheios ao seu objetivo real, qual seja a proteção de mulheres que se encontram verdadeiramente em situação de risco e vulnerabilidade.
Aliás, imagine-se o que essa norma, caso aplicada “pelos cotovelos” e sem a maturação necessária por parte do intérprete de rigor, poderá, através de medidas protetivas fabricadas, vir a gerar de prejuízo no campo das largamente discutidas práticas de alienação parental.
3 - Conclusão
Do exposto, não há dúvidas de que a vítima da violência doméstica a inviabilizar a regra da guarda compartilhada, nos termos do art. 1.584, § 2ª, do CC deve ser a criança ou o adolescente, e jamais a mulher.
Assim, temos que o norte principiológico da aplicação da inovação legislativa que excepcionou a regra da guarda compartilhada deve ser sempre a busca do melhor interesse da criança e do adolescente. Não deve haver, portanto, quando da aplicação do art. 1.584, § 2º confusão entre conjugalidade e parentalidade.
1 Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão "guarda de filhos", à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
2 Enunciado nº 101. A expressão "melhores condições" no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.
3 LEÃES, Luciano Sabino. A guarda compartilhada e o melhor interesse da criança perante a pluralidade de domicílios. Universidade de Brasília – DF, 2022.
4 TJMG – Agravo de Instrumento nº 1.0000.21.154155-2/001, Rel. Des. Jair Varão, 3ª CC, 28/01/2022.