O presente artigo faz parte de uma série tratando das penas não pecuniárias aplicadas a pessoas físicas e jurídicas com base na lei de Defesa da Concorrência – LDC (lei 12.529/11), especificamente no artigo 38 e seus incisos, e que estão explicitados mais detalhadamente na obra coletiva “Sanções não pecuniárias no antitruste”, organizada pela Profa. Amanda Athayde e publicada pela Editora Singular1.
Neste artigo, trataremos da pena de “não concessão de parcelamento de tributos federais ou de cancelamento integral ou parcial de incentivos fiscais ou subsídios públicos”, constante do artigo 38, inciso IV, b), da LDC, objeto de análise aprofundada na referida obra pelos autores Amanda Athayde, Bruno Rodrigues Vieira e Camila Pires da Rocha. O estudo levou em consideração a doutrina existente sobre o assunto, legislação comparada e a análise da jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) nos casos em que essa pena foi aplicada entre 2012 e 2020.
Mas que pena antitruste não pecuniária é essa? Explicamos.
Conforme já mencionado, o Capítulo III, do Título V, da lei 12.529/11 cuida da fundamentação legal das penas fixadas pelo Tribunal do Cade no âmbito de processos administrativos sancionadores. Em seu artigo 37, a lei prevê as formas de aplicação de multa – a penalidade majoritariamente imposta nesses casos – e no artigo 38 outras hipóteses de penas não pecuniárias, que sempre devem levar em consideração dois aspectos: a gravidade dos fatos e o interesse público geral, para situações em que apenas a aplicação de multas não seja reputada suficiente para coibir práticas contrárias à livre concorrência.
O inciso IV,b) do artigo 38 da lei 12.529/11 consiste em mera recomendação e possui estrutura e incentivos pouco triviais que provocam curiosidade em relação aos porquês da sua introdução. Buscou-se obter mais informações sobre os objetivos almejados com a inclusão desse tipo de sanção em seu histórico legislativo, mas não foram localizadas discussões documentadas específicas em relação a este inciso.2
Feitas essas breves considerações iniciais, resta perguntar: esse tipo de pena é uma peculiaridade do antitruste brasileiro ou existem experiências semelhantes em outras jurisdições?
Em minuciosa pesquisa à doutrina e jurisprudência estrangeiras, incluindo documentos elaborados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, levantamentos feitos pelo próprio Departamento de Estudos Econômicos do Cade e até mesmo consultas a advogados que atuam em diversas jurisdições (Canadá, Estados Unidos, França, Espanha, Reino Unido, Índia e Alemanha), não foi possível localizar qualquer previsão semelhante à penalidade inscrita no inciso IV, alínea b, do artigo 38 sobre recomendação de não concessão de parcelamento de tributos federais ou de cancelamento integral ou parcial de incentivos fiscais ou subsídios públicos.
E como o Cade tem aplicado esse tipo de pena ao longo dos anos?
Esta etapa empírica da pesquisa considerou os casos julgados pelo Cade no período de 2012 a 2020, com base nos dados fornecidos pelo Serviço de Informação ao Cidadão do CADE - SIC/CADE. Dos 274 casos de condutas anticompetitivas julgados no período, em 99 deles houve a aplicação de penas não pecuniárias do artigo 38 da LDC e, em 17 desses, houve a aplicação da pena do inciso IV,b) que tratamos aqui.3
A análise dos precedentes demonstra que, de modo geral, a pena de recomendação é vista como um complemento à sanção pecuniária que, para alguns casos, não é considerada como elemento dissuasório suficiente de forma isolada. Ou seja, em todos os casos objeto de exame, a gravidade dos fatos examinados foi ressaltada como justificativa para a aplicação dessa sanção, tendo sido considerada para tal avaliação a gravidade da conduta em si e não necessariamente dos efeitos efetivamente verificados. Não coincidentemente, a maioria dos casos se refere a comportamentos de cartel e suas variações, reputada a conduta antitruste mais gravosa.
Nos processos em que os argumentos ultrapassaram a discussão sobre a gravidade da conduta, houve menção à utilidade da pena para alertar outros órgãos em relação às condutas reprováveis dos agentes condenados e, assim, evitar que os infratores fossem (ou continuassem a ser) beneficiados com o recebimento de incentivos e/ou recursos públicos. Tais discursos indicam que o Cade buscaria na proteção ao erário a concretização do “interesse público geral”, gravado no caput do artigo 38.
O fato de a sanção consistir em mera recomendação também não passou ao largo dos votos examinados. Alguns Conselheiros fizeram questão de frisar que, a despeito de incluírem essa penalidade no rol de sanções, a forma específica de sua implementação – tendo em vista que o dispositivo em si mesmo contempla diferentes possibilidades – e a conveniência e oportunidade de impingi-la (ou não) é de competência exclusiva dos órgãos fiscais, cabendo ao Cade, como cristalino na letra da lei, apenas uma sugestão. É possível, inclusive, que essa alocação do ônus da imposição efetiva a um terceiro explique, ao menos parcialmente, a ausência de fundamentações mais elaboradas, e mais frequentes, na jurisprudência do Cade no que toca, especificamente, a pena ora tratada.
A redação do dispositivo e o quanto verificado nos precedentes aplicáveis são suficientes para levantar suspeitas em relação à eficácia dessa sanção, uma vez que sua efetiva implementação envolve um alinhamento de incentivos entre a autoridade
antitruste, que profere tal recomendação, e a autoridade efetivamente competente para implementá-la, o que parece improvável, como antecipado por BOSON.4
Tal impressão foi confirmada em e-mail recebido da Receita Federal do Brasil - RFB, em resposta a pedido de esclarecimento realizado via Lei de Acesso à Informação.5 A mensagem deixa claro que a RFB entende que a recomendação do Cade não é entendida como motivo suficiente para a implementação das restrições, demonstrando um claro desalinhamento, ao menos a priori, entre as autoridades: “Trata-se de recomendação inaplicável, por si só, a concessões de natureza tributária. A lei (de parcelamento ou que tenha concedido benefícios tributários) já prevê expressamente as cominações decorrentes do descumprimento de preceitos que ela mesma estabelece. As informações solicitadas não são fornecidas ao público externo. Caso tenha havido alguma recomendação do CADE, com base no art. 38 da lei 12.529, a resposta da RFB terá sido no sentido de que esta, por si só, não constitui motivo para indeferimento de pedidos de parcelamento de débitos tributários ou para cancelamento de benefícios fiscais concedidos a PJ que tenha incorrido em infração da ordem econômica”.
Ou seja, a devolutiva da RFB parece confirmar os receios antes identificados, apontando no sentido de que a sanção ora debatida é uma criação autóctone, já que não identificada em nenhuma outra jurisdição, como acima destacado, cuja originalidade não se vê refletida em efetividade.
Quais as conclusões que podem ser alcançadas e as sugestões de melhorias?
A pertinência do dispositivo nos parece estar em jogo.
Em primeiro lugar, seria importante entender: frente ao posicionamento constatado da RFB, a implementação da recomendação do Cade no sentido da penalidade ora discutida é realmente possível do ponto de vista jurídico? Mesmo que houvesse interesse da RFB para efetivar a recomendação do Cade isso seria legalmente factível? Haveria algum tipo de impossibilidade de plano pelo impacto nos desenhos de políticas públicas?
Seria imprescindível, em nossa opinião, para avançar em relação a esse ponto a promoção desde logo pelo CADE de um diálogo franco e transparente com os órgãos fiscais a fim de definir se a implementação da sanção prevista no inciso IV, alínea b, do artigo 38 da lei 12.529/11, é viável ou se, para além da discussão sobre a conveniência e incentivos para a sua aplicação, haveria outros óbices jurídicos ou de ordem prática intransponíveis para a sua implementação como parece indicar a resposta acima colacionada. Caso seja considerado inviável, a melhor alternativa seria a exclusão desse dispositivo da legislação.
Caso seja mantida e efetivamente aplicada, nos parece recomendável garantir maior coerência em sua aplicação. O Cade deveria ter diante de si mais clara a resposta à seguinte pergunta: a que casos caberia impor tal sanção? Quais situações justificariam a sua aplicação? Exatamente com quais objetivos?
Diante do levantamento realizado, julgamos que a imposição da penalidade deveria ser expressamente reservada às situações em que fossem comprovados prejuízos diretos à administração pública, como, por exemplo, condutas envolvendo licitações promovidas por entidades públicas, não sendo sua imposição justificada apenas por uma gravidade em tese dos comportamentos do infrator, como constatado nos precedentes objeto de análise.
Sendo esse o caso, caberia ainda uma pergunta: quais são as condições específicas do agente infrator? De que forma elas deveriam impactar no desenho das penalidades?
Antecipando a possibilidade de imposição dessa penalidade, o/a Relator/a, poderia oficiar as autoridades pertinentes (RFB ou Receitas Estaduais) a fim de apurar se o infrator é beneficiário de incentivos ou subsídios ou se já possui parcelamentos tributários em curso. A partir dessa resposta, seria possível avaliar, de maneira mais precisa, se essa seria uma penalidade não pecuniária adequada e como adaptá-la ao caso concreto.
Concluindo pela conveniência da previsão de tal sanção, o/a Relator/a, tomando partido do canal já aberto com a autoridade destinatária da recomendação, ainda antes do julgamento, poderia alinhar a imposição da restrição com a autoridade fiscal, explicando a sua importância e averiguando se uma sugestão nesse sentido não seria de pronto rechaçada por colocar em xeque a implementação de políticas públicas concretizadas pela concessão de benefícios ou pela permissão de parcelamentos.
Essa abordagem prévia permitiria garantir que a recomendação fosse enviada para uma autoridade competente já alinhada e de sobreaviso para tomar as medidas cabíveis e permitiria que ela fosse determinada de acordo com a situação fiscal específica do infrator, inclusive no que concerne o local onde está jurisdicionado e os benefícios específicos a que teve acesso, se provenientes de autoridades federais, estaduais ou municipais.
Caso as providências acima descritas apontassem no sentido de que essa penalidade não seria a mais recomendada para o caso concreto ou que ela não seria acatada pelas autoridades competentes, o/a Relator/a teria, antes de proferir a sua decisão final, a oportunidade e tempo necessários para desenhar uma combinação de sanções mais adequada à situação específica, tornando a punição efetivamente dissuasória, o que atualmente não se verifica com a utilização da sanção ora analisada.
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1 ATHAYDE, Amanda. (Org.) Sanções não pecuniárias no antitruste. 1ª Ed. São Paulo: Editora Singular, 2022.
2 Destaca-se que redação semelhante já podia ser verificada no art. 7, §1º, inciso c), da Lei nº 8.158/1991. A redação foi modificada quando da promulgação da Lei nº 8.884/1994 e foi transposta ipsis litteris na Lei de Defesa da Concorrência.
3 Mais especificamente, nos Processos Administrativos nº 08012.001003/2000-41; 08012.001099/1999-71; 08012.001273/2010-24; 08012.002959/1998-11; 08012.004472/2000-12; 08012.006199/2009-07; 08012.007301/2000-38; 08012.007818/2004-68; 08012.008847/2006-17; 08012.008850/2008-94; 08012.009382/2010-90; 08012.010215/2007-96; 08012.010932/2007-18; 08012.011142/2006-79; 08700.004617/2013-41; 08700.000547/2008-95; 08012.004702/2004-77.
4 BOSON, Daniel Silva. Sanções aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a empresas no cartel do cimento: uma visão da análise econômica das penas. RDA – Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 272, 119-144 p., maio/ago. 2016, pp. 135-136.
5 Dos 17 processos em que a sanção foi aplicada, foi identificada a emissão de ofícios em apenas 9 e todos eles foram endereçados ao Superintendente da 1ª Região da Receita Federal. Como não foi possível identificar, pelos autos públicos dos processos administrativos no CADE acima examinados, quaisquer indicativos da implementação ou não das sanções recomendadas pelo Tribunal do CADE, os dados destes 9 ofícios localizados foram compilados e, com base na Lei de Acesso à Informação, foi submetido à RFB em 29.09.2021 um pedido de esclarecimentos em relação aos encaminhamentos, que foi, finalmente, respondido em 16.11.2021.
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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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