O regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.03, e instituído pelas leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), permite que o contribuinte se credite dos valores de PIS e da COFINS pagos na aquisição de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou comercialização de bens, ou serviços destinados à venda.
A discussão essencial gira em torno da interpretação das leis 10.637/02 e 10.833/03, que estabelecem a possibilidade de descontar créditos em relação a bens adquiridos para revenda, insumos, e outros itens específicos.
O ICMS-ST, por sua vez, é um regime de substituição tributária onde o imposto é recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, sendo o primeiro contribuinte da cadeia de circulação da mercadoria. O substituído tributário ou comercialização de bens, ou, que é o destinatário da mercadoria suporta o ônus econômico do ICMS-ST na aquisição.
A jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido da possibilidade de creditamento do ICMS-ST para fins de apuração do PIS e da COFINS.
A Primeira turma do STJ, no julgamento AIRESP 2.089.686/RS, AIRESP 2046525/SC, AIRESP 2.089.126/RS, AIRESP 2.100.073/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, entendeu que o ICMS-ST integra o custo de aquisição das mercadorias, de modo que deve ser considerado para fins de apuração do PIS e da COFINS.
Logo, a fundamentação jurídica que ampara o contribuinte é que O ICMS-ST é um imposto incidente na aquisição de bens para revenda, que integra o custo de aquisição das mercadorias.
Ademais, o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS permite o creditamento dos valores pagos na aquisição de mercadorias para revenda e insumos, bem como, não há previsão legal que proíba o creditamento do ICMS-ST para fins de apuração do PIS e da COFINS.
No entanto, a Receita Federal do Brasil - RFB, tem a posição que a apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o ICMS-ST é indevida, pois o substituído não é onerado por essas contribuições em etapa anterior da cadeia de produção e circulação.
Diante do exposto, é possível concluir que o contribuinte pode se creditar do ICMS-ST destacado na nota fiscal de entrada, para fins de apuração do valor das contribuições ao PIS e COFINS. Entretanto, para garantir o direito ao creditamento do ICMS-ST, os contribuintes devem entrar com ação judicial.