Exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e Cofins – Como essa “tese filhote” atualmente é tratado pela atual jurisprudência

Antes um rápido “pano de fundo”.

Depois que o STF proferiu decisão conhecida como a tese do século, isto é, definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS. Outras discussões começaram a surgir, conhecida como “teses filhotes”.

Uma delas é a possibilidade de exclusão do ISS da Base de cálculo de PIS/COFINS. Como a priori citei, essa tese sobreveio do julgamento que decidiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, chamada de “tese do século”, e é avaliada por muitos especialistas como equiparada a ela, com a principal diferença do ente arrecadador ser o Município, em vez do Estado, no caso do ICMS.

Fato é, que as decisões judiciais têm sido muito divergentes e segue imprevisível no STF. No entanto, vira e mexe se tem divulgado posicionamentos favoráveis aos contribuintes. Isso porque alguns defendem a decisão do STF, de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicada, por analogia, também ao ISS.

E foi com base nesse entendimento de que em fevereiro desse ano (2023), a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve decisão que concedeu segurança a Câmara dos Dirigentes Lojistas de Aracaju (CDL-Aracaju) para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O relator do caso, desembargador Marco Bruno Miranda Clementino, analisou que o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo dos impostos, tratado no RE 592.616, tem a mesma questão de fundo abordada nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Outra matéria também noticiou, de que o TRF4 entende pela inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, incidentes na operação de importação de serviços, dos valores relativos ao ISSQN (art. 7º, inciso II, da lei 10.865/04) não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na época, também foi informado de que a matéria foi objeto de incidente de inconstitucionalidade, arguido perante a Corte Especial (nº 0013782-62.2009.404.7000), que deu ganho de causa ao contribuinte.

Mas afinal do que se trata essa tal exclusão do ISS do PIS e COFINS?

Há algum tempo se percebe que o Direito Tributário Empresarial anda agitado com a decisão do STF em não integrar o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, por entender que este valor não faz parte da receita da empresa, tendo ela somente o dever de recolher e repassar aos estados.

Com isso, a agitação continua e há grande expectativa da exclusão do ISS do PIS e COFINS também, reduzindo o valor pago nestes tributos para as empresas.

A questão se iniciou no STF em 2008 com a discussão do Tema 118 do Recurso Extraordinário 592.616/RS, e somente em julgamento virtual de 14/8/20, o ex-ministro Celso de Mello, iniciou a votação proferindo-se a favor da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Em seguida, o ministro Dias Toffoli pediu vista e a análise foi suspensa.

Com o reinício da votação em 20/8/21, a votação estava empatada em 4 votos a favor e 4 votos contra, quando novamente foi retirada de julgamento com o Pedido de Destaque feito pelo ministro Luiz Fux, semelhante ao ocorrido na revisão da vida toda para os aposentados.

Assim, o tema foi retirado do plenário virtual e deve voltar em sessão presencial, ainda sem data prevista. A decisão contrária defende que o ISS possui técnica de arrecadação própria, diferente do ICMS. Também, o ICMS é não-cumulativo, enquanto o ISS é cumulativo e a não-cumulatividade seria um dos requisitos para determinar que um tributo integre a base de cálculo do PIS/ COFINS.

Acompanharam a divergência, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso. Seguiram o entendimento a favor, o ex-relator e ministro Celso Mello (agora aposentado) e os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber (presidente no momento) e Cármen Lúcia. Até que a decisão final seja julgada, este é o momento ideal para as empresas interessadas entrarem com a solicitação por meio do advogado especialista em Tributário.

Caso a decisão seja favorável e houver modulação dos efeitos pode haver um cenário de limitar a decisão às ações já ingressadas ou restringir a compensação até a data do requerimento da ação. Assim como ocorreu na exclusão do ICMS do PIS e COFINS, quando se limitou ao período posterior a 15/3/17 para os que ainda não haviam proposto a ação.

O que penso a respeito dessa temática? Me arrisco a dizer que hoje, não há nenhuma previsão legal que exclua o ISS da base de cálculo de PIS/COFINS, de forma que se o contribuinte desejar praticar a exclusão referenciada somente será possível pela via judicial.

O que venho notando a respeito, é que com base no Recurso Extraordinário n° 592.616, desde 2017, contribuintes estão pleiteando judicialmente a dedução do ISS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS após o STF reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do imposto na base de cálculo das contribuições.

O voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que reconheceu a inconstitucionalidade, a fez com base na tese de que: "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, “b”, da Constituição da República (na redação dada pela EC n° 20/98)".

Até o momento, a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB se manifestou de forma contrária através da Solução de Consulta Cosit n° 118/18, sustentando que não é permitido deduzir o ISS da base de cálculo das contribuições uma vez que não há legislação trazendo de forma expressa a possibilidade, se limitando a dizer que as exclusões da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS são somente aquelas previstas na lei 9.718/98, artigo 3°, § 2°; lei 10.637/02, artigo 1°, § 3° e na lei 10.833/03, artigo 1°, § 3°.

Assim, por imposição legal este entendimento não é acatado de imediato pela Administração Tributária, dessa forma, somente ficará assegurado para deduzir o ISS da base de cálculo das contribuições, ao contribuinte que for concedida liminar judicial, pois embora já tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, não se trata de uma decisão vinculante perante a Administração Tributária, contudo, como esta possui Repercussão Geral, o seu efeito será aplicado em todos os processos dirigidos aos STF e em tribunais inferiores, de acordo com o CPC - lei 13.105/15.

Nestes casos, com base na lei 10.522/02, em seu artigo 19, inciso V, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN,  está dispensada de contestar na hipótese em que a ação ou a decisão judicial versar sobre:

1. Tema fundado em dispositivo legal que tenha sido declarado inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e tenha tido sua execução suspensa por resolução do Senado Federal;
2. Tema sobre o qual exista enunciado de súmula vinculante;
3. Ou tema que tenha sido definido pelo STFem sentido desfavorável à Fazenda Nacional em sede de controle concentrado de constitucionalidade;
4. Tema decidido pelo STF, em matéria constitucional, ou pelo STJ, pelo TST, pelo TSE ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo ou não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional.