Nemo Tenetur se detegere e o direito de defesa negativo. Em caso de prisão preventiva: o direito de não ser conduzido ao local da investigação

Não é estranho nem rara a deturpação de garantias fundamentais, em razão de arbitrariedades e do processo penal de cunho autoritário, sendo um claro exemplo de tais violações a condução coercitiva de investigados, para que prestem depoimentos pessoais/interrogatórios.

Não obstante, não é pelo fato de, por vezes, institutos serem aceitos e admitidos pela jurisprudência que estes não devem sofrer críticas, muito pelo contrário. Afinal, por se tratar de uma importante fonte do direito, a jurisprudência deve, sobretudo academicamente, ser amplamente questionada, sob pena de redundar em um poder arbitrário, nas mãos de uma República de poucos.

Fato é, portanto, que as críticas não devem parar nas conduções coercitivas para depoimento de investigados, já tidos por inconstitucionais pelo STF, devendo este ser apenas o start para uma discussão séria e desapaixonada sobre os meios de provas e as táticas processuais penais de aniquilação¹, utilizadas largamente na dita operação.

Assim, o objeto do presente artigo não se relaciona com a condução coercitiva, mas, sim, com o fundamento esposado para se declarar a inconstitucionalidade de tal expediente, o princípio nemo tenetur se detegere, consectário do direito ao silêncio (art. 5.º, inciso LXIII da CRFB/88).

Pois bem. 

Não difícil perceber, à luz da midiatização contemporânea dos processos penais, com grande frequência, a condução dos presos ao foro onde tramitam investigações que determinam as prisões nos processos penais dela decorrentes, com a finalidade de se colocarem os presos a disposição da investigação, ainda que sem a sua anuência ou qualquer manifestação de vontade em tal sentido.

Porém, o que se denota é que tal procedimento se constitui em (mais) uma forma de buscar um êxito (condenatório) por meio das táticas de guerra processual², onde se busca aniquilar o acusado (raramente com má intenção, eis que quem assim procede, em regra, detém boa-fé subjetiva, e acredita estar salvando o mundo, em que pese o complexo de Batman³ ou Nicolas Marshall⁴ serem incompatíveis com o Estado Democrático de Direito), conduzindo-os ao escárnio público (e aí se pode mencionar, inclusive, os vazamentos seletivos) e tornando dificultosa a ação da defesa. Afinal, para o Inquisidor, não existe necessidade de defesa, já que esta só serviria para impedir a obtenção da verdade (real).

O ponto nevrálgico, contudo, é que a Constituição impõe um regime Democrático, que instaura a necessidade de um processo acusatório⁵ e de garantias, que confere direitos individuais aos acusados, o que torna imprescindível a filtragem constitucional da práxis forense.  

A Constituição da República, ao assegurar o direito de não produzir provas contra si (art. 5.º, inciso LXIII) e a presunção de inocência (art. 5.º, inciso LVII), alinhando-se ao que prevê o art. 8.2.g da CADH⁶, consagrando o brocardo nemo tenetur se detegere (nada temer ao se omitir), faz com que o ônus da prova recaia inteiramente sobre a acusação e, assim, o acusado não tenha qualquer mister probatório, não tendo de provar sua inocência e podendo, inclusive, optar por não participar do processo – autodefesa negativa.

Nesse talvegue, é possível se vislumbrar a natureza jurídica do interrogatório e, por extensão, dos demais atos que dependam de condutas ativas do imputado, como verdadeiros atos de defesa, sendo, portanto, direitos (jamais deveres) do acusado, que pode optar por exercê-los, inclusive, de forma negativa.

Sobre o assunto, afirma Aury Lopes Jr.:

O interrogatório deve ser tratado como verdadeiro ato de defesa, em que se dá oportunidade para o imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silencio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.

(...)

O direito de silêncio é apenas um manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silencia quando do interrogatório.  

(...) Conjugando-se com a presunção constitucional de inocência, bem como com a necessária recusa a matriz inquisitória, é elementar que o réu não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa. Mais frise-se: a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.⁷ (grifo nosso) 

Ora, inequívoco que aos investigados e acusados de modo geral, presos ou não, é assegurado o direito de não participar dos atos investigatórios, porquanto devem ser vistos como sujeito de direitos, e não como objeto de prova (como no sistema inquisitivo), inclusive por imperativo constitucional, porquanto o Estado brasileiro adotou como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inciso III, da CRFB/88).

Portanto, há que se vislumbrar que todo ato de transporte de presos para que estes fiquem “à disposição” do investigador, contra a sua vontade, objetifica o sujeito, agravando a sua situação de hipossuficiência e vulnerabilidade diante das agências de persecução penal.

Assim, haja vista que os presos, com exceção da liberdade, mantêm incólumes seus direitos, mormente os processuais, é inequívoco visualizar que é assegurado ao recluso permanecer em unidade prisional mais próxima possível de sua família, com a finalidade de ter uma melhor assistência enquanto preso⁸.

Contudo, o que se evidencia, no âmbito da transferência de presos ao centro das investigações, independentemente de qualquer contraditório prévio ou manifestação de vontade do investigado em tal sentido, é uma verdadeira tática de pressão cooperativa e aniquilação9.

Afinal, é inequívoco o fato de que as conduções dos presos ao epicentro da investigação buscam a desestabilização dos investigados, tornando custosa (material e financeiramente) a defesa técnica e o apoio familiar, além de ferir fatalmente o direito de defesa pessoal.

Todavia, ainda que dotadas de boas intenções, a adoção de práticas autoritárias (por uma noção de jogo processual de guerra, ou não) além de conduzir a graves erros, eis que por detrás de cada processo existem pessoas e vidas reais e seria antiético objetificá-las, também se constitui naquilo que Alexandre Morais da Rosa chamou de dopping processual, porquanto, ao ser adotada uma prática contrária a lei democraticamente eleita, se está trapaceando, conforme aduz o autor:

Talvez a assunção alienada da noção de guerra seja verificável quando o jogador, em nome do resultado, aceita mitigar os princípios da própria guerra, uma vez que a necessidade da vitória exclui a legalidade impeditiva do êxito. Vira uma guerra suja, como visto comumente nos regimes de exceção. Ainda que haja vitória, tal qual na trapaça, há mácula democrática. Se o resultado condenar sempre é um leitmov, pouco resta para impedir a fraude e a ilegalidade.¹⁰

Dessarte, é possível se vislumbrar uma grave violação aos direitos dos investigados (presumidamente inocentes, por força de imperativo constitucional – art. 5.º, LVII) presos que são conduzidos, à revelia de sua vontade, para que fiquem à disposição das autoridades investigadoras, afinal, aos mesmos é dado o direito de defesa pessoal negativa, podendo estes, por isso, optarem por permanecer ausente do centro das investigações, devendo, neste caso, ficarem próximos de suas respectivas famílias, a fim de que sejam reduzidos os danos das prisões cautelares.

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1 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto de processo penal: conforme a teoria dos jogos.

José E. da C. Fontenelle Neto
Advogado. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade da Região de Joinville - UNIVILLE. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Mestre em Direito da União Europeia pela Universidade da Região do Minho - UMINHO (Braga/Portugal). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal ICPC/UNINTER.