Atualmente muito se discute sobre a licitude da prova por geolocalização no processo do trabalho, mormente face aos direitos e garantias fundamentais insculpidos da Constituição Federal, da privacidade e intimidade das pessoas, assegurando-se o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X, do artigo 5º. Da CRFB/88). Este é o cerne da discussão.
Igualmente apontam os magistrados que é um direito do empregado ter sua jornada anotada em cartão de ponto, ou outro meio lícito, para posterior conferência do empregado, sob pena de inverter-se o ônus da prova (súmula 338 do E.TST). Entretanto, temos que, após a reforma trabalhista de 11 de novembro de 2017, o parágrafo 2º. do artigo 74 da CLT, que obrigava somente as empresas com menos de 10 empregados controlar sua jornada foi ampliado, para tornar obrigatório o registro de jornada, apenas para as empresas com mais de 20 empregados. Temos, também, a situação do trabalhador externo e do cargo de confiança, ambos dispostos no artigo 62 caput e inciso II da CLT, do doméstico entre outros que igualmente torna a produção da prova dependente de testemunhas.
O direito do trabalho tem seus próprios princípios (Plá Rodriguez, 1993), princípios protetivos a fim de equilibrar o poder das partes, que em direito se denomina “paridade de armas”, que faz parte do conceito de acesso à justiça, como Direito Fundamental, garantindo um sistema moderno e igualitário que pretenda garantir o direito de todos. Tanto que, a reforma do Código de Processo Civil de 2015, alargou a possibilidade de produção de prova do artigo 332 do CPC/73, que permitia a adoção de “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”, para conceder às partes o DIREITO “de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (artigo 369 CPC/15).
Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados, - LPGD - Lei 13.709 de 14 de agosto de 2018, e do Marco Civil da Internet, a possibilidade do uso de dados pessoais, seja no casos de cumprimento de obrigação legal, seja para o exercício regular de direitos em processo judicial, é admitido.
Paralelamente ao conceito de “verdade dos fatos” insculpido no CPC tanto de 1973 como no de 2015, o direito do trabalho já tinha entre seus princípios o “princípio da primazia da realidade” (Plá Rodrigues, 1993).
Por fim, a nossa Carta Magna, assegura que “aos litigantes seja em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do mesmo artigo 5º). Considerando-se todo nosso arcabouço jurídico, tanto constitucional como infraconstitucional, em que pese alguns juízes negarem a prova por geolocalização, ab initio, para se averiguar em primeiro lugar se outros meios de prova podem suprir referida prova, atentando-se para as regras do ônus da prova. E, caso o empregador não produza as provas que lhe competiam na forma da lei, pelos meios típicos, se aferirá se é cabível a utilização da geolocalização, como meio atípico, com o fim de proteger a intimidade e privacidade do empregado. Por outro lado, sob o ponto de vista do empregado é irrefutável que este tenha o direito inequívoco de ver acolhido seu pedido, especialmente face ao princípio da aptidão para prova. Isto porque, quem detém os documentos em seu poder via de regra é o empregador, sendo a prova de geolocalização muitas vezes o único meio de prova factível ao empregado, que ao requerer a prova por geolocalização abre mão dos seus direitos constitucionalmente garantidos à intimidade e a privacidade, expressamente, para obter o bem da vida.