Desde o início de 2020, com a entrada em vigor da lei 13.964/19, a qual incorporou o acordo de não persecução penal ao ordenamento jurídico brasileiro, inúmeras discussões vêm sendo levantadas acerca do cabimento do acordo nos casos concretos.
Objetivando assentar um precedente representativo sobre o tema, com eventual fixação de tese a ser replicada em outros casos e juízos, foi afetado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 23/9/20, o Habeas Corpus 185.913/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, tendo por escopo principal sanar as seguintes questões:
a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?
b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?
Desde então, o cabimento do acordo em processos já em curso e a exigência de prévia confissão do delito vem sendo discutidos caso a caso, ficado a critério do representante Ministério Público o oferecimento da proposta de acordo.
Não obstante, no âmbito do Ministério Público Federal, em junho de 2020, foi aprovado o Enunciado 98 pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF dispondo que “é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado” e no que diz respeito à confissão, deve ser “oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal”.
Desse modo, a faculdade prevista no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, a qual possibilita a revisão pelo órgão superior do Ministério Público nos casos de recusa na propositura do acordo, tem assegurado, ao menos no âmbito federal, a aplicação do disposto no Enunciado 98 da 2ª CCR, conferindo segurança jurídica aos que almejam a celebração de um ANPP junto ao MPF.
Por outro lado, no que diz respeito aos casos de competência estadual, há grande divergência na aplicação dos acordos em cada estado, de modo que muitos acordos não são oferecidos sob o argumento de que deve ocorrer antes do recebimento da denúncia ou pela alegada ausência prévia de confissão. Ainda que facultado recurso à Procuradoria-Geral de Justiça em cada estado, observa-se uma resistência muito forte em reformar os entendimentos exarados pelos promotores na origem.
Logo, até que o STF julgue o HC 185.913/DF e fixe uma tese a ser seguida pelos demais órgãos que compõem o Poder Judiciário, muitos acordos deixarão de ser realizados e persistirá a insegurança acerca do seu cabimento, levando a discricionariedade do Parquet.
Cumpre recordar que o julgamento do HC 185.913/DF já havia sido iniciado em duas oportunidades: em 13/11/20 e 17/9/21, ocasiões em que foi interrompido por pedido de destaque.
Iniciado novo julgamento virtual em 15/9/23, o Ministro Relator Gilmar Mendes lançou seu voto concedendo a ordem de ofício para determinar a análise do cabimento do ANPP pelo juízo de origem e propondo a fixação de tese dispensando a exigência de prévia confissão e contemplando a natureza híbrida, material-processual, do acordo de não persecução penal, a qual demanda a incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória.
Interessante observar que na tese proposta pelo Ministro Gilmar Mendes no último julgamento virtual do writ já há uma espécie de modulação de efeitos, no sentido de que o acordo de não persecução penal terá incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado, “desde que requerida na primeira intervenção procedimental das partes após a vigência da lei 13964/19”.
O Relator foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, contudo, o julgamento foi suspenso em face de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, adiando mais uma vez a fixação da tese sobre o tema.