O crédito garantido fiduciariamente não se submete à recuperação judicial, por força do Art. 49, § 3º, da lei 11.101/05, pois é de propriedade (resolúvel) do credor, e não da empresa recuperanda.
A constituição da propriedade fiduciária, oriunda da cessão fiduciária, dá-se a partir do momento da sua contratação.
A lei 10.931/04 é expressa ao admitir que a cessão fiduciária em garantia de cédulas de créditos bancárias “CCBs” recaia sobre créditos futuros, ou seja, a performar, o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título, vez que ele ainda não fora emitido.
Doutro lado, não há previsão legal que exija à especificação de um título representativo de crédito como requisito formal à conformação do negócio fiduciário.
Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato" (REsp 1.797.196/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/4/19, DJe de 12/4/19)
O fato é de que inexiste diferença entre créditos a serem performados após a decisão de processo de uma recuperação judicial e aqueles já performados até aquele marco temporal, considerando que a propriedade fiduciária é constituída no momento de sua contratação.
Infelizmente, é triste dizer que ainda temos diversas decisões em sentido contrário, necessitando que casos desta natureza cheguem até os TJ e até o STJ para correta aplicação da lei.
É por essas e outras que se desenvolve uma absoluta insegurança jurídica nos negócios, encarecendo o crédito e desestimulando a concessão de novas linhas de crédito.
Afinal, como mencionado no começo do presente artigo, o crédito garantido fiduciariamente não se submete aos efeitos da recuperação judicial, seja ele performado – ou não -, por opção legislativa, afinal, a extraconcursalidade do crédito decorre de Lei, tendo como fundamento, inclusive, a pretensão de conferir maior credibilidade e garantia as concessões de crédito, além de fomentar, e mesmo, a tutelar, mesmo que indiretamente, a economia nacional.
Deste modo, absolutamente necessário a observância aos precedentes1 do Egrégio STJ no momento da avaliação para uma decisão que estabelece divergências entre os créditos performados e não performados em cessão fiduciária no âmbito recuperacional, mormente a inexistência de diferença entre elas, sobretudo, por estarem expressamente excluídas dos efeitos da recuperação judicial.
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1 (AgInt no REsp 1.932.780/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/11/21, DJe de 2/12/21.); REsp 1.797.196/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/4/19, DJe de 12/4/19) (REsp n. 1.979.903, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 31/8/23.)