Uma das principais características do processo arbitral é a sua flexibilidade1, que o amolda às particularidades do caso concreto. Para essa finalidade, instituída a arbitragem, com a confirmação da nomeação de todos os árbitros2, podem eles celebrar, em conjunto com as partes do litígio, um “adendo” para “explicitar questão disposta na convenção de arbitragem”3.
É o caso do chamado Termo de Arbitragem, documento por meio do qual as partes e o Tribunal Arbitral4 estabelecem regras procedimentais específicas particularmente para aquela arbitragem. Este artigo buscará, dentro dos seus limites, explorar o conteúdo desse instrumento de regência do procedimento arbitral em concreto.
O mencionado “adendo” não é indispensável, pois a “cláusula compromissória é eficaz, por si só, desde o momento de sua contratação. Não fica a depender de nenhum ato posterior”5. Todavia, o Termo de Arbitragem representa um dos instrumentos de maior relevância para a condução do processo arbitral, prevalecendo sobre a convenção de arbitragem, quando convencionado junto a todas as partes. A ele se seguem o Regulamento de Arbitragem, se houver, e a aplicável lei processual, como a Lei Brasileira de Arbitragem (Lei nº 9.307/96, “LBA”)6.
Assim, “reportando-se as partes (...) às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras”7. A submissão do litígio arbitral aos chamados Regulamentos de Arbitragem de uma Instituição Arbitral8, é um facilitador à tramitação da arbitragem.
Isso porque tais Regulamentos contêm procedimentos específicos que usualmente garantem a instauração da arbitragem, sem necessidade de socorro judicial para execução da cláusula compromissória por meio do artigo 7º da LBA, especialmente quando há parte recalcitrante.
A assinatura do Termo de Arbitragem é medida prevista em diversos Regulamentos, com disposições próprias de cada uma delas sobre sua forma e seu conteúdo. Na versão em português do Regulamento da Corte Internacional de Arbitragem de Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), por exemplo, o documento é chamado de “Ata de Missão”. Já em inglês, a nomenclatura usual é “Terms of Reference”.
Porém, essas disposições guardam, entre si, mais similitudes do que divergências, além de refletirem a arbitragem na prática, mais atual e concreta. Por essa razão, serão utilizadas como referência para a ilustração da constituição do Termo de Arbitragem, tomando-se por base os Regulamentos de algumas Instituições Arbitrais presentes no Brasil9.
Não é demais lembrar que a celebração do Termo de Arbitragem não está adstrita às arbitragens institucionais. Além disso, mesmo nesses casos, seu conteúdo não necessariamente se restringe aos pontos elencados nos Regulamentos, podendo dispor sobre outras questões que igualmente governem o procedimento.
Antes de sua assinatura, uma minuta é circulada entre o Tribunal Arbitral e as partes, que poderão fazer sugestões, modificações, inclusões ou exclusões. Ao final, o Termo de Arbitragem consolida regras e procedimentos resultantes do comum acordo dos envolvidos. Com efeito, a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes junto ao Tribunal Arbitral, a quem caberá a sua condução10.
Cabe, porém, ressalvar que, se de um lado o não comparecimento ou a ausência de assinatura de uma das partes não impede o regular prosseguimento da arbitragem11 e a prolação da sentença12, essa mesma ausência, de outro, obstaculiza a alteração de regras inicialmente previstas pelas partes.
É sabido que a arbitragem se fundamenta no consentimento, o qual é prestado pelas partes quando firmada a cláusula arbitral. Assim, previsto um Regulamento aplicável naquele momento, a fixação de determinadas regras diversas também carece de aceitação.
Por sua vez, presentes todas as partes na arbitragem, o Termo de Arbitragem pode conceber estrutura e conteúdo atinente a todo o procedimento arbitral. Sua celebração constitui o passo seguinte à confirmação da nomeação do Tribunal Arbitral e pode contar com o auxílio da Instituição Arbitral responsável pela administração do procedimento, se for o caso13.
A título de exemplo, o Termo de Arbitragem firmado no âmbito do Regulamento do CAM-CCBC deverá conter:
(a) nome e qualificação das partes e dos árbitros; (b) sede da arbitragem; (c) a transcrição da convenção de arbitragem; (d) se for o caso, a autorização para que os árbitros julguem por equidade (ex aequo et bono); (e) idioma em que será conduzida a arbitragem; (f) objeto do litígio; (g) lei aplicável; (h) os pedidos de cada uma das partes; (i) valor em disputa na arbitragem; (j) calendário inicial do procedimento; e (k) a expressa aceitação de responsabilidade pelo pagamento dos custos de administração do procedimento, despesas, honorários de peritos e dos árbitros à medida em que forem solicitados pelo CAM-CCBC.14
Assim, o primeiro elemento do Termo de Arbitragem é a consolidação dos dados das partes, de seus representantes e advogados, e dos árbitros15. Atualmente, e especialmente tendo em conta o sempre presente e atual debate acerca de conflitos de interesses e o dever de revelação do árbitro, alguns Termos de Arbitragem incluem referência expressa ao dever de informação das partes sobre (i) empresas com as quais guarda conexão; e (ii) eventual financiamento de terceiros.
Em contraponto, faz parte do senso comum a ideia de que a arbitragem é confidencial. De fato, costuma ser, mas não por decorrência da LBA, que nada prevê nesse sentido16. O sigilo é geralmente empregado por meio da adesão das partes a Regulamentos que sobre ele dispõem17, ou por livre escolha das partes. A ressalva encontra-se nas arbitragens envolvendo entes públicos, que deverão – de alguma forma, possivelmente estabelecida no Termo de Arbitragem – cumprir com o dever de publicidade18.
Outro tema que agrega relevância ao sigilo, porém em outra frente, é a proteção de dados pessoais e sua recente regulamentação. A previsão da utilização responsável de dados para os fins específicos do procedimento arbitral19 tem estado presente em alguns Termos de Arbitragem posteriores à Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), no Brasil.
O procedimento arbitral também pode contar com o auxílio de um(a) Secretário(a) do Tribunal Arbitral, sobre o que dispõem alguns Regulamentos, como o do CAM-CCBC20 e o da ARBITAC21. Embora não haja disposição no Regulamento da CCI, a figura do(a) Secretário(a) é mencionada na seção XX da Notas às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem conforme o Regulamento de Arbitragem da CCI. A designação de um(a) Secretário(a) é de escolha do Tribunal Arbitral, sujeita aos mesmos deveres de independência e imparcialidade, com a concordância das partes.
O Termo de Arbitragem também incluirá a transcrição da convenção arbitral, afinal é o que fundamenta a instauração da arbitragem e introduz as primeiras regras sobre a resolução da disputa. Nada obsta, porém, que ela venha a ser alterada de comum acordo no ensejo da arbitragem.
Uma cláusula arbitral completa fará referência à sede, ao idioma e a lei aplicável ao mérito do litígio. Serão esses elementos transcritos ou, se inexistentes, definidos no Termo de Arbitragem. A sede da arbitragem define a lei processual de regência, como no caso da LBA. Também implica no local da prática de determinados atos processuais, embora partes e Tribunais Arbitrais possam acordar em fazê-lo em locais diversos, mormente em procedimentos de tramitação virtual.
A sentença arbitral deverá observar o direito processual cabível, sob pena de nulidade, como nos casos indicados no artigo 32 da LBA. Já a questão de fundo deve atender à lei material aplicável, que não se confunde com a lei do local da arbitragem. Será a lei material aquela escolhida pelas partes ou determinada pelo Tribunal Arbitral22.
O Termo de Arbitragem também pode representar o momento de estabilização da demanda, conforme o Regulamento aplicável ou previsão expressa das partes23. Nesse caso, os sumários das pretensões das partes devem ser elaborados com cautela, pois é a que se circunscreve a competência do Tribunal Arbitral constituído. Resguarda-se, porém, a melhor exposição das razões e dos fundamentos dos pedidos das partes para a fase postulatória.
Tratando das fases do procedimento, o Termo de Arbitragem é uma ferramenta muito útil para a organização de prazos, regras de protocolo, troca de comunicações e produção de provas.
Já endereçada pelos Regulamentos24, a contagem de prazos pode ocorrer em dias úteis ou corridos e deve estabelecer seus termos inicial e final. O marco inicial há de considerar a forma da troca de comunicações e protocolos admitidos no procedimento, se eletrônicos ou físicos, se por e-mail ou disponibilização em nuvem, ou ambos.
Com a digitalização dos processos e a tramitação na forma eletrônica, e prezando pela celeridade atribuída à seara arbitral, a troca de comunicações e protocolos de forma eletrônica é um facilitador, ao concentrar a prática de atos de todos os envolvidos no processo, compilar documentos e agilizar a ciência e, consequentemente, o cômputo de prazos.
Isso foi acelerado pela pandemia da Covid-19, que impactou o curso de processos arbitrais ou judiciais, mormente dos que dependiam da correspondência física. O inesperado advento da pandemia culminou na emissão de resoluções e orientações pelas Instituições Arbitrais para a adesão ao protocolo eletrônico, ao arquivamento de documentos em nuvem e a realização de conferências e audiências remotas25.
Partes, árbitros e Câmaras tiveram de se adaptar à nova realidade, que hoje já se expressa nas condições do Termo de Arbitragem. Nisso se inclui a autorização e a convalidação das assinaturas eletrônica, digital ou digitalizada, a avalizar os atos praticados com a sua aposição.
O Termo de Arbitragem constitui, ademais, a primeira oportunidade de fixação de um calendário provisório do procedimento26, geralmente destinado às alegações iniciais/reconvenção, respostas, réplicas e eventuais tréplicas. Também pode, desde logo, tratar da especificação e da produção de provas, bem como da realização de audiências, de modo a prestigiar o encontro de agendas dos participantes do procedimento.
Mais, o prazo e a forma da prolação da sentença arbitral igualmente costumam constar dentre as disposições do Termo de Arbitragem, muito embora também estejam previstos nos Regulamentos utilizados como referência27. De acordo com estatísticas publicadas pelo CAM-CCBC28 e pela CCI29, a duração média de procedimentos arbitrais instaurados perante essas instituições é de 20 a 26 meses. Portanto, incompatíveis com os 6 meses previstos na LBA para a prolação da sentença arbitral30.
Dessa forma, todos os envolvidos no procedimento arbitral têm ciência prévia sobre o momento oportuno e eventuais restrições para a apresentação de alegações, juntada de documentos e produção de outras provas.
O Termo de Arbitragem também consolida disposições sobre os custos do procedimento ao longo da arbitragem, que tomam por base o valor do litígio estimado pelas partes, e sua alocação final por meio de sentença31. Diante da ausência de previsão na LBA sobre o reembolso de honorários contratuais de advogado e honorários de sucumbência, é recomendável que o Termo de Arbitragem esclareça se há entendimento comum das partes ou eventual controvérsia a respeito do tema.
Por fim, o Termo de Arbitragem é assinado pelas partes ou procuradores que as representarem, pelos membros do Tribunal Arbitral, pelo(a) Secretário(a) do Tribunal Arbitral, se houver, e por representantes da Instituição Arbitral, em sendo a arbitragem institucional.
A partir disso, o Tribunal Arbitral poderá conduzir o procedimento com fundamento nas disposições acordadas no Termo de Arbitragem, buscando fazê-lo de maneira célere, de acordo com as necessidades da demanda e observando os “princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”32.
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1 MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 227.
2 Ou do(a) árbitro(a) único(a).
3 Artigo 19, caput e §1º, da LBA.
4 Em nome da clareza, adota-se genericamente para esse artigo o termo “Tribunal Arbitral”, sem prejuízo de se estar referindo a um(a) único(a) árbitro(a).
5 MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 106.
6 GUERRERO, Luis Fernando. Procedimento arbitral. In: SILVA, Eduardo Silva da; GUERRERO, Luiz Fernando; NUNES, Thiago Marinho. Regras da arbitragem brasileira: comentários aos Regulamentos das Câmaras de Arbitragem. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; CAM-CCBC, 2015. p. 70.
7 Neste artigo, tais regras serão referenciadas como “Regulamentos”.
8 Ou “entidade especializada”, como é o caso do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL (traduzida para o português, Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional), adotado para arbitragens ad hoc.
9 A exemplo do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”), da CCI, da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (“CAMARB”) e da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná (“ARBITAC”).
10 Artigos 21 e 22 da LBA.
11 A exemplo do artigo 23.3 do Regulamento do CAM-CCBC: “23.3 A ausência de qualquer das partes regularmente convocadas para a eventual reunião inicial ou sua recusa em firmar o Termo de Arbitragem, não impedirão o normal seguimento da arbitragem”; e da parte final do artigo 33º do Regulamento da ARBITAC: “Art. 33º O Termo de Arbitragem será firmado pelas partes, integrantes do Tribunal Arbitral e por duas testemunhas. A ausência de assinatura de qualquer das partes não impedirá o regular processamento da arbitragem, nem que a sentença arbitral seja proferida.”
12 Artigo 22, §3º, da LBA
13 Como dispõem os artigos 23(1) do Regulamento da CCI, 31º do Regulamento da ARBITAC, 6.1 do Regulamento da CAMARB e 23.1 do Regulamento do CAM-CCBC.
14 Artigo 23.2.
15 O Regulamento da CAMARB é mais específico ao mencionar, no artigo 6.1, a indicação de “(a) nome, profissão, estado civil, endereço físico e eletrônico das partes e de seus advogados, se houver; [e] (b) nome, profissão e endereço físico e eletrônico do(s) árbitro(s)”.
16 A não ser quando trata da comprovação da confidencialidade para a tramitação de cartas arbitrais em segredo de justiça, conforme o artigo 22-C, parágrafo único.
17 Como é o caso da ARBITAC, da CAMARB e do CAM-CCBC. Já o artigo 22(3) do Regulamento da CCI prevê que a confidencialidade poderá ser apreciada pelo Tribunal Arbitral, a requerimento de qualquer das partes.
19 Sobre o tema da proteção de dados na arbitragem, veja-se: NEVES, Flávia Bittar; ZIADE, Daniele Farah. Tratamento de dados pessoais pelos árbitros no procedimento arbitral segundo as leis europeia e brasileira sobre proteção de dados. In: MACHADO FILHO, José Augusto Bitencourt et. al. Arbitragem e Processo: homenagem ao Prof. Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Quartier Latin, 2022.p.p. 526-533.
20 Artigo 24.
21 Artigo 32º, §1º, (IV).
22 Veja-se, sobre isso, o artigo 21.1 do Regulamento da CCI: “As partes terão liberdade para escolher as regras de direito a serem aplicadas pelo tribunal arbitral ao mérito da causa. Na ausência de acordo entre as partes, o tribunal arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas”.
23 É o caso do Regulamento do CAM-CCBC, em seus artigos 23.4 e 23.5, e o artigo 23(4) do Regulamento da CCI. Já o Regulamento da CAMARB dispõe que a estabilização ocorre após as alegações iniciais (artigo 8.3).
24 Como os artigos 13º e 14º do Regulamento da ARBITAC, o artigo 3º do Regulamento do CAM-CCBC e o item II do Regulamento da CAMARB.
25 Veja-se as Resoluções Administrativas (“RA”) nº 08/20 da CAMARB, nº 39/20 do CAM-CCBC, nº 01/2020 da ARBITAC e a Nota de Medidas de Mitigação dos Efeitos do COVID-19 da Corte da CCI.
26 Nas arbitragens tramitadas sobre o Regulamento da CCI, a determinação de regras de condução do procedimento pode ocorrer em momento ou documento diverso ao Ata de Missão, na forma do artigo 24(1), geralmente por ocasião da Ordem Processual nº 01.
27 À exceção, mais uma vez, do Regulamento da CCI, que possui um procedimento específico para escrutínio de sentenças pela Corte, porém não determina o prazo para a entrega da minuta pelo Tribunal Arbitral, o que consta dentre as orientações de suas Notas às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem.
28 CAM-CCBC. Fatos e números: os dados mais importantes do CAM-CCBC. Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/fatos-e-numeros/.
29 ICC. 2020 ICC Dispute Resolution Statistics. Disponível em https://jusmundi.com/en/document/publication/en-2020-icc-dispute-resolution-statistics.
30 “Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.”
31 Como preveem os Regulamentos, a exemplo do artigo 10.6 do Regulamento da CAMARB e o parágrafo único do artigo 45º do Regulamento da ARBITAC, além do artigo 27 da LBA.
32 Artigo 21, §2º, da LBA.