O registro de preços tem algumas novidades que deverão gerar dúvidas na administração pública sobre a natureza de tais regras. Algumas são regras impositivas e outras estão no âmbito da discricionariedade administrativa.
Uma das regras é a do “vencedor ficto” ou seja, aquele licitante que classificado em segundo lugar e aceitando o preço do primeiro colocado passa ser considerado “vencedor secundário”, caso o primeiro colocado não forneça o objeto da licitação. Tal regra está prevista no artigo 82, VII da NLLC:
“Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
(...)
VII - o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação;” (grifos nossos).
A regra do “vencedor ficto” é impositiva à administração pública, ou seja, havendo adequação de preços o “vencedor ficto” deverá ter tal direito ao fornecimento na hipótese de insuficiência ou inexecução pelo “vencedor real”. A regra também é impositiva na hipótese inversa: não havendo adequação de preços a administração pública NÃO poderá aceitar a figura do “vencedor ficto”.
Já a figura do “preço múltiplo” trata de hipótese distinta. Nesse caso há uma discricionariedade mitigada. Ou seja existem aspectos discricionários e aspectos facultativos colocados à disposição do Poder Público.
A administração PODE escolher a técnica de precificação diferenciada (ou múltipla) DESDE QUE haja justificativa de tal diferenciação em razão de fatores (rol meramente exemplificativo) do local de entrega, da forma de acondicionamento, tamanho do lote, etc.
Assim, prevê a NLLC:
“Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
(...)
III - a possibilidade de prever preços diferentes:
a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;
b) em razão da forma e do local de acondicionamento;
c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;
d) por outros motivos justificados no processo;” (grifos nossos)
Trata-se, portanto de discricionariedade mitigada a hipótese de “precificação múltipla” já que a lei exige justificativa expressa para tal opção.
Já a hipótese de vencedores parciais da ata de registro de preços é uma discricionariedade propriamente dita, já a NLLC autoriza mas não impõe tal sistemática de gestão administrativa.
Caberá à administração pública a escolha (ou não) de sua utilização, já que se trata de divisão da ata que poderá ou não favorecer a organização do Poder Público.
A princípio poderíamos pensar que isso forçaria a baixa dos preços na medida em que diluiria o custo de estoque presente em todo registro de preços.
Já tivemos oportunidade de manifestar nossa opinião no CONJUR (15.04.2.023, “Lei nº 14.133/21: TCE-SP e a revisão do registro de preços”: https://www.conjur.com.br/2023-abr-15/laercio-santos-perspectiva-manutencao-jurisprudencia) no sentido de que o registro de preços “força” o aumento do preço a ser oferecido pelo (s) licitante (s) já que obriga o particular a manter estoque para fornecimento imediato ao poder público.
É óbvio que o custo do preço da manutenção do “estoque” será repassado para o preço a ser oferecido no registro de preços.
Mas a questão pertinente ao tema dos “vencedores parciais” é se essa multiplicidade de vencedores favoreceria a redução dos custos de estoque e, por consequência, dos preços oferecidos para a ata de registro de preços.
A questão não comporta resposta prévia e única. Fatores como economia de escala poderiam indicar que um único vencedor teria maiores condições de redução de preços. Fatores como o favorecimento de oligopólios de grandes fornecedores indicaria no sentido oposto de que os preços repassados continuariam elevados.
Sendo a licitação um tema multidisciplinar, buscamos orientação em regras de mercado. No caso dos “vencedores parciais” não obtivemos uma resposta pronta.
Vamos então ao texto da lei para tal resposta.
Prevê a NLLC:
”Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
(...)
IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;” (grifos).
A insuficiência de resposta prévia às questões de mercado aliada ao texto da NLLC obriga-nos a entender que se trata de MERA FACULDADE da administração pública a escolha pela figura dos “vencedores parciais”.
Em síntese: a figura do “vencedor ficto” é impositiva à administração pública, a figura da “precificação múltipla” é de discricionariedade mitigada e a figura dos “vencedores parciais” é discricionária.