No dia 30 de junho passado, a 2ª turma do STF concluiu o julgamento do RE 1.357.308, no qual restou decida a aplicação da trava de 30% para o aproveitamento de prejuízos fiscais, mesmo na hipótese de extinção e/ou incorporação da empresa.
Nos termos do voto do ministro relator Nunes Marques, acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Gilmar Mendes, foi exarado entendimento no sentido da aplicação do Tema 117 (RE 591.340), no qual o STF já reconheceu ser “constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”.
Por sua vez, em seu voto divergente, o Ministro Edson Fachin manifestou-se de forma favorável ao contribuinte, por entender não ser aplicável o Tema 117 às hipóteses de empresas extintas, uma vez que tal limitação representa “afronta ao conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, em especial, em se tratado de contribuinte que venha a encerrar suas atividades empresariais com prejuízo fiscal”.
Muito embora o Recurso Extraordinário não tenha sido julgado sob a sistemática da repercussão geral, ou seja, não tenha efeitos vinculantes, é certo que representa uma alteração na jurisprudência.
Isso porque a posição até então adotada pelo CARF sempre foi favorável ao contribuinte, no sentido de que, na hipótese de pessoa jurídica extinta – ainda que por incorporação -, não se aplicaria a limitação de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal (IRPJ) ou o saldo de base negativa (CSLL), inclusive por ausência de previsão legal.
Nesse cenário, a discussão sobre o tema ainda não foi encerrada (uma vez que não foi decidida em repercussão geral), sendo que a 1ª turma do STF poderá analisar outro caso e, inclusive, indicar o tema para repercussão geral.
