O que, de fato, ficou decidido, pelo STJ, nos recursos especiais 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, relativos ao Tema 1.182 do rito dos recursos repetitivos, que tratou da tributação do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS?
É necessário esclarecer que o ministério da Fazenda especulou, anteriormente à publicação do acórdão, uma vitória, que, como se pôde ver com a publicação do acórdão, foi menor do que a divulgada pelo governo.
O STJ possui diversos precedentes sobre a exclusão de crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O STJ já pacificou o entendimento sobre a desnecessidade de comprovação de que os créditos presumidos de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, como exigido pela Receita Federal do Brasil, como se pode ver no caso do julgamento do EDcl no RE 1.968.755/PR.
No julgamento do Tema 1.182, o STJ analisou se a sua jurisprudência sobre a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com fundamento no pacto federativo, seriam extensíveis a outros benefícios fiscais de ICMS, como isenção, diferimento, redução da base de cálculo etc. Isto pode ser extraído da ementa do acórdão do Tema 1.182. Veja-se:
“A 1ª seção do STJ, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a 1ª seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, 1ª seção, DJe de 1/2/2018). O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS.”
Ao julgar o mencionado tema, o STJ entendeu que, nos casos de outros benefícios fiscais de ICMS, o contribuinte, para não ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, sobre o benefício fiscal, deverá cumprir os requisitos previstos em lei. Ou seja, distinguiu o crédito presumido de ICMS dos outros benefícios, já que, em relação ao crédito presumido, a jurisprudência continua intacta.
Todavia, o seguinte trecho extraído do acórdão é bem esclarecedor. Veja-se:
“Considerando que a LC 160/2017 incluiu os §§4º e 5º ao art. 30 da lei 12.973/14 sem, entretanto, revogar o disposto no seu §2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”
Com este trecho, é possível observar que, qualquer que seja o benefício fiscal de ICMS, este deve ser registrado contabilmente como reserva de lucros. O registro sendo feito desta maneira, não haverá a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, do benefício fiscal do ICMS. Ou seja, o que o STJ vetou é que o contribuinte distribua dividendos e/ou juros sobre capital próprio sobre os valores do benefício fiscal de ICMS.
O seguinte trecho do voto do ministro Herman Benjamin corrobora este entendimento. Veja-se:
“A manutenção da exigência de que os valores dos benefícios fiscais sejam mantidos em conta de reserva do patrimônio líquido da empresa conduz ao entendimento de que se preserva, ainda que em menor extensão, a ratio segundo a qual tais benefícios devem estar minimamente relacionados com a viabilidade do empreendimento econômico. Assim, eventual desvirtuamento, mesmo que posterior (por exemplo, utilização desse valor para aumento do capital social, com ulterior restituição ao titular das ações ou cotas empresariais), retirará com base no §2º do art. 30 da lei 12.973/14 (não revogado pela LC 160/17) a aplicação do regime jurídico estabelecido na LC160/17, rendendo ensejo à instauração de procedimento fiscalizatório tendente a submeter a quantia à tributação (IRPJ e CSSL). A conclusão acima tem por finalidade aperfeiçoar, segundo penso, a compreensão do que foi decidido, sem debate, em sessão virtual de julgamento de embargos de declaração, sobre a questão relacionada com os requisitos legais que precisam ser provados pela empresa, bem como justificar a necessidade de inclusão de novo tópico na tese repetitiva.”
De acordo com a decisão, com o registro contábil de reserva de lucros, o contribuinte estará garantindo, ainda que minimamente, uma relação entre o benefício e o negócio subvencionado.
Após a publicação do acórdão, a PGFN divulgou uma nota em que afirma que, de acordo com a decisão do STJ, o valor do benefício deve ser “reinvestido na expansão ou implantação de um empreendimento”. Todavia, tal afirmação não se coaduna com o decidido pelo STJ, que entendeu que “muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei”.
Portanto, o STJ dispensou a comprovação de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico, bastando que o benefício fiscal de ICMS seja registrado contabilmente como reserva de lucros, independentemente do benefício fiscal, redução da base de cálculo, isenção, diferimento, tendo dado tratamento diverso exclusivamente em relação ao crédito presumido.