Em meus estudos e pesquisas sobre a advocacia preventiva durante o último final de semana tive a felicidade de me deparar com o trabalho de conclusão do curso de direito de Amanda Santos Alexandre (FACULDADE ARI DE SÁ) intitulado “A importância da advocacia preventiva com o uso de ferramentas de compliance e governança corporativa na perspectiva do processo de recuperação judicial” (2.021).
Após destacar que a atividade primordial da advocacia pouco ou nada tem a ver com a instauração de conflitos entre as partes, mas que, pelo contrário, o papel do advogado é promover soluções que causam menos danos e prejuízos para as partes de modo a atender as necessidades de seu cliente, ela destaca que no Brasil ainda temos enraizada na nossa cultura a sede pela resolução dos conflitos através do litígio, ou seja, basicamente a intenção não é provar que está certo, mas sim usar todos os meios de prova admitidos em direito para demonstrar que o outro está errado.
Destaca que as pessoas cada vez mais buscam a judicialização dos conflitos, o que acaba se repetindo nas pessoas jurídicas quando administradores e gestores destas.
Neste sentido traz interessantíssimo estudo do custo da judicialização dos conflitos, o que se dá nos seguintes termos:
“É possível examinar através do estudo “Custo das Empresas Para Litigar Judicialmente”, realizado pelo escritório Amaral, Yazbeck Advogados no ano de 2016, que o maior percentual de litigantes na Justiça Brasileira são empresas. De acordo com o estudo, 81,5% do volume das ações em trâmite são de responsabilidade dessas figuras.
A pesquisa analisou 25.732 processos judiciais e usou como base o relatório realizado pelo CNJ, bem como as demonstrações financeiras de quase 10 mil empresas para realizar um balanceamento dos gastos com demandas judiciais.
Segundo o levantamento, em média, as empresas gastam R$ 157,38 bilhões de reais por ano com processos no Brasil e cada processo, de acordo com as pesquisas, envolvem cifras de cerca de R$ 94 mil reais em gastos.
O estudo revelou também que cada empresa tem uma quantidade anual de 6,57 processos, mas esse número pode chegar a 152,7 quando se observar as grandes empresas. Sendo elas, inclusive, as responsáveis pela maior parte dos litígios,53,47%, seguidas pelas médias, 24,37%, e então pelas micro e pequenas empresas,22,6%. Esses altos números de judicialização de demandas, representam um impacto considerável, não só na imagem da empresa diante do mercado financeiro, mas também, e principalmente, um decréscimo considerável no seu faturamento.
Segundo o estudo, os efeitos da litigância e seus altos custos acabam por comprometer em média 2% do faturamento. No caso das médias e grandes portes, comprometem cerca de 1,9% e 1,95%, respectivamente, já nas empresas de pequeno porte, pode chegar a comprometer até 2,08%.
Feitas estas considerações, então, destacando os graves problemas decorrentes dela, passa a destacar os efeitos da advocacia preventiva para a busca de alternativas, o que faz de modo particular quanto a empresas em recuperação judicial.
Atente-se de que fala ela da advocacia preventiva e o uso de ferramentas como a compliance e a governança corporativa.
Vale a pena transcrever a análise e as considerações por ela realizadas, até porque falam por si sós:
2.1 OS EFEITOS DA ADVOCACIA PREVENTIVA
Com a análise da situação atual do Poder Judiciário no contexto brasileiro e a demonstração do impacto negativo no faturamento das empresas em razão de demandas judiciais, torna-se necessário estudar como a advocacia preventiva é capaz de auxiliar as empresas, principalmente as que já se encontram em estado de Recuperação Judicial a obter melhores resultados.
A prática da advocacia preventiva pode ser definida como sendo “(...) uma forma de prestação de serviço jurídico, que tem por objetivo maximizar lucros, evitando que o cliente venha a sofrer prejuízos ou danos em razão de decisões tomadas ou atos praticados sem a devida cautela” (MENDES, 2016, s/p.)
Dessa forma, percebe-se que o direito preventivo permite que o advogado atue nos interesses do cliente de forma a evitar perdas e a compreender à causa real dos problemas jurídicos. Analisando detidamente quais fatores foram responsáveis para resultar em determinada situação jurídica desfavorável e, desse modo, propor correções à forma do seu cliente agir em dada circunstância.
A advocacia na forma como conhecemos atualmente, com grandes propensões de optar primeiramente pela judicialização dos conflitos interpessoais, vem colecionando críticas de estudiosos.
Nesse sentido, Paulo Lôbo (2007, p. 25), tece críticas à forma sedenta por conflitos da atuação dos operadores do direito, e reflete sobre a atividade de forma preventiva e de solução consensual de conflitos:
Em virtude da crise por que passa o Poder Judiciário, como reflexo da crise do próprio Estado Moderno, em crônica incapacidade de responder às demandas insatisfeitas da sociedade, cresce em todo o mundo a denominada advocacia preventiva, que busca soluções negociadas aos conflitos ou o aconselhamento técnico que evite o litígio judicial. Ao contrário da advocacia curativa, ou de postulação em juízo, em que seus argumentos são ad probandum, o advogado, ao emitir conselhos, vale-se de argumentos essencialmente ad necesitatem.
Ainda, de acordo com Gladston Mamede (2008, p.23), é um erro encarar a advocacia como sinônimo de litigiosidade, relegando a atuação do operador do direito apenas ao contencioso judicial. Em verdade, pelas suas demais atribuições privativas (consultoria, assessoria e direção jurídicas) previstas no artigo 1º, inciso II, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), o advogado pode atuar de forma a preservar o direito e incentivar a implementação de boas práticas de governança corporativa, promover a prevenção de litígios, dentre outras atividades possíveis de contribuir para a desjudicialização dos conflitos, mediante negociação.
“O Estatuto ainda inclui nos limites privativos da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (artigo 1º, II), no que reconhece uma particularidade desprezada por muitos: advocacia não é sinônimo de litigiosidade. Confundir o advogado com o causídico, o tocador de demandas, é amesquinhar a profissão e o próprio Direito, tornado ambiente de luta. Com mais utilidade, o advogado atua na preservação do Direito, evitando o litígio: colocar-se ao lado do cliente, acompanhando seus atos, respondendo suas dúvidas, gerenciando adequadamente questões e interesses jurídicos”
Compartilhando do mesmo pensamento, Fernanda Holanda de Vasconcelos Brandão (2016, on-line), demonstra a importância da advocacia preventiva em diversas áreas do negócio, em especial, para dar suporte nas tomadas de decisões.
Mas não menos importante existe a advocacia preventiva ou extrajudicial, na qual há uma busca por solucionar os conflitos ou mesmo um aconselhamento antes de se enfrentar um litígio na justiça. É o que está sendo feito na celebração de contratos, nas tomadas de decisões, no campo econômico, na publicidade de produtos e serviços etc, como se verá mais adiante.
A advocacia preventiva representa um grande avanço para a sociedade como um todo, pois reduz a quantidade de litígios que possam eventualmente chegar até o Judiciário, contribuindo assim, para a construção de uma sociedade mais pacífica.
No que se refere ao mundo empresarial, as atividades de assessoria e consultoria realizada por um advogado, podem diminuir consideravelmente os riscos inerentes a atividade contratual.
Como por exemplo, a análise de contratos averiguando a existência ou não de cláusulas abusivas, verificar se existe alguma infração a legislação vigente e ainda realizar toda a regularização da empresa, evitando futuros problemas com processos tributários ou trabalhistas, por exemplo.
Apesar da prevenção ser o caminho mais favorável para garantir a redução de custo das empresas, segundo Louis M. Brown (1956, p. 50), ainda não se têm literatura suficiente para a atuação preventiva e o modelo litigante da advocacia, que,
segundo ele, limita-se apenas à resolução de fatos “frios”, sem conjecturar necessariamente a forma de evita-los.
Poucos materiais escritos sobre legislação preventiva estão disponíveis para estudo. A massiva literatura jurídica é a da prática curativa. O material de autoridade fundamental, o julgamento registrado de um tribunal de apelação, é uma decisão de fatos "fria". Ela serve para fornecer uma resposta a uma disputa de fatos mortos e estabelecer uma regra para a resposta a um litígio futuro, mas não determina como as disputas poderiam ter sido evitadas.
(BROWN, 1956, p. 50)1
Ainda, o Jurista complementa fazendo breves considerações sobre o objetivo do direito preventivo e como este se apresenta, asseverando o papel do advogado como preventor de litígios: A lei preventiva provavelmente começou com aquele cliente perspicaz que, percebendo que acharia necessário contratar um advogado se um litígio surgisse, decidiu que ele poderia contratar um advogado com antecedência. No mínimo, o advogado poderia ser mais capaz de assistir se um futuro litígio surgisse. Na melhor das hipóteses, o advogado pode prevenir e evitar litígios. (BROWN, 1956, p. 941)2
Pode-se extrair do estudo doutrinário firmado pelo Jurista Louis M. Brown, que a atuação do advogado de forma prefacial, pode, na melhor das hipóteses, prevenir e evitar o litigio.
Com efeito, como estudado, a advocacia preventiva representa uma série de medidas, voltadas em especial para a prevenção de conflitos. Preocupando-se na melhor forma de solucionar determinada situação jurídica.
O foco, em síntese é realizar a análise de riscos com ênfase no cliente, preocupando-se em garantir a solução do problema de forma permanente e não somente de modo pontual.
Não podia deixar de destacar e trazer luz sobre esta importante avaliação e constatação das vantagens da advocacia preventiva para a nossa vida e nossos negócios.
Seja para auxiliar num pedido de recuperação judicial.
Seja principalmente para evitar a necessidade deste.
O nome dela, não por outra razão, é advocacia preventiva.
Poderia se chamar também advocacia estratégica.
Cada vez se evidencia a importância da advocacia preventiva.
Cada vez ela fica mais visível.
Está na hora de você também a adotar.
E o quanto antes melhor.