Há, na verdade, relações jurídicas que, pela sua própria complexidade, não podem ser analisadas, embora, sumariamente, em quinze estritos minutos. E, assim sendo, ou a sustentação oral não se justifica e não tem a mínima vantagem e, neste caso deve ser integralmente abolida; ou ela constitui elemento de valor para o esclarecimento do Tribunal, e, nesta hipótese, não se admite a limitação do tempo, com grave prejuízo para o direito dos litigantes (Gazeta de Notícias, na seção “gazeta Jurídica”1, 25/6/1923, p. 7).
1. A percepção do problema
Não faz tempo, em plena sessão da Sexta Turma do STJ, o Ministro Sebastião Reis Jr., grande nome da magistratura nacional, expressou seu desalento com o número excessivo de sustentações orais. Isso foi no dia 13 de setembro de 2022. Eram 47 pedidos de sustentação oral em agravos regimentais interpostos contra decisões monocráticas proferidas, na grande maioria, em habeas corpus. Não haveria como cumprir a pauta, dizia o ministro. Seu apelo era para que se pensasse no sistema de justiça como um todo, e “ter a consciência de que o Judiciário tem que funcionar ou não sei onde vamos parar", advertiu.
Numa análise superficial, costuma-se dizer que a explosão do número de sustentações orais no STJ se deve à lei 14.365/22, que alterou o Estatuto da OAB para permitir que o advogado faça uso dessa prerrogativa no agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que, entre outras hipóteses, não conheça ou negue provimento ao habeas corpus.
A verdade é que há alguns anos os Tribunais Superiores passaram a proferir decisões monocráticas com tal abundância e reiteração seja em recursos especiais e extraordinários, mesmo quando admitidos na origem, seja em habeas corpus. Permitia-o, inicialmente, o revogado art. 557 do Código de Processo Civil de 1973 que trazia regra para os casos em que o recurso era “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula”. Com o advento do CPC de 2015, que não reproduziu a regra do antigo art. 557, criaram-se dispositivos regimentais no STJ para viabilizar a decisão unipessoal (cf. art. 34, incisos XVIII, a, b e c, e XIX, XX, XXI e XXI). O mesmo se fazia no STF também com suporte no seu Regimento Interno (art. 21, §§ 1º e 2º). Contra a decisão monocrática cabia agravo regimental, mas até 2022, sem a possibilidade de sustentação oral.
Danyelle Galvão e Fernando Cunha, em trabalho primoroso, alertam para que o fenômeno da monocratização dos julgamentos não é novo e, segundo a cuidadosa pesquisa que empreenderam, entre 2016 e 2020 “90,93% das decisões finais proferidas nos habeas corpus impetrados no Supremo Tribunal Federal são monocráticas” (A imprescindibilidade da defesa e a necessária revisão do Regimento do Supremo Tribunal Federal para garantir a sustentação oral nos agravos regimentais em habeas corpus2). No STJ essa percentagem de julgamentos é ainda maior.
Agora, como reação à lei de 2022, os advogados são empurrados para fazer um vídeo da sustentação oral e enviar para o Tribunal. Os Regimentos internos do STF e STJ preveem essa possibilidade (RISTF, art. 21-B, §§ 1º e 2º; RISTJ, art. 184-B, § 1º). Novamente, coube ao ministro Sebastião Reis Jr. o alerta para a “estranha” resistência da advocacia no sentido de que “a sustentação necessariamente tem que ser presencial”3. Para esse notável juiz do STJ, a sustentação oral no sistema do plenário virtual permite ao juiz “avaliar com muito mais cuidado, pois estávamos no gabinete com tranquilidade, podendo ouvir e comparar com o processo na mesma hora. Ela é simplesmente descartada”4.
Há um enigma para os advogados. Se o juiz não quer ouvir o advogado em tempo real, no horário da sessão, por que quereria no gabinete ou fora do expediente? Deixando de lado o dissabor da tarefa de falar entre quatro paredes para ninguém, perde-se nessa fala solitária algo essencial que é o poder de convencimento, de persuasão, ínsito à sustentação oral e a interação com os juízes da causa. Ainda que se parta do remoto pressuposto de que a fala do advogado sempre será ouvida pelo juiz da causa, a falta de imediatidade desnatura o ato; torna-o estéril. A perda de substância e eficácia são evidentes, pois não se pode aquilatar como se recebe a mensagem e, tampouco, ser arguido a respeito do que se fala.
Se o modelo dos julgamentos colegiados, tal como instituídos entre nós na Relação da Bahia em 1609 e, depois, já no século XIX, no Supremo Tribunal de Justiça e no seu sucedâneo da República o STF, parecem não se compatibilizar com a grande quantidade de processos a serem julgados, pode-se dizer que os julgamentos virtuais caíram no gosto dos ministros dos tribunais superiores. Viabilizam maior quantidade de julgamentos e com mais rapidez. Do seu gabinete, de casa, Paris ou Nova Iorque, o magistrado poderá exercer a judicatura sem usar a toga, sem ter que discutir com quem quer que seja e sem mostrar a sua cara. Na linguagem empresarial, diríamos que o plenário virtual representa um novo “modelo de negócio” para a Justiça.
Fomos do oito para o oitenta num movimento pendular que, sem dó e nem piedade, estreitou a amplitude do direito de defesa, para não dizer que a mortificou, uma vez que a sustentação oral é um dos meios que lhe dão vida.
2. A reação da advocacia
A falta de acesso à tribuna, de modo a se permitir ouvir a voz do advogado veiculando os interesses e o ponto de vista da parte que representa, levou a uma reação da advocacia. Já que não se pode ir contra os julgamentos monocráticos, padrão que se enraizou no Judiciário Superior e, anotem, não tardará a chegar aos tribunais estaduais e regionais federais, deveria se procurar um meio para garantir o direito à palavra. Essa é a gênese da lei 14.365/22; é uma reação ao cerceamento de defesa imposto ao advogado que não pode expressar sua tese oralmente.
Poder-se-ia pensar que o advogado teria a opção de despachar com os ministros que compõem a Turma julgadora e explicar o caso. Ledo engano. O acesso aos ministros não é fácil para ninguém e, para a grande maioria dos advogados, é quase impossível. Proliferam despachos pela via telepresencial com assessores e chefes de gabinete e, verdade seja dita, até com esses começa a ficar difícil...
E, sim, é importante sustentar oralmente especialmente nos processos em que apenas o relator tem acesso aos autos. Como apropriadamente alertaram os advogados Mario de Oliveira Costa, Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e Renato Silveira, advogado e Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo, a sustentação oral “é uma das etapas mais bonitas e valiosas do processo, em que advogados e julgadores podem interagir e contribuir para uma melhor prestação jurisdicional, que efetivamente examine os principais fundamentos jurídicos (e, quando o caso, fáticos) envolvidos, colocando-se o patrono da causa – que tem obrigação de dominar todos os aspectos em debate – à disposição dos julgadores para prestar quaisquer esclarecimentos que possam auxiliar a uma melhor compreensão da lide posta a exame” (“Sustentações orais e sessões virtuais de julgamento – um convite ao diálogo”5). José Rogério Lauria Tucci, professor e advogado, após apontar a dificuldade de o advogado ter acesso pessoal aos desembargadores, ressalta que “a sustentação oral tem sido considerada o momento ideal para que a parte seja ouvida por intermédio de seu procurador” (Sustentação oral na recente reforma do Estatuto da Advocacia6).
Tanto esses ilustres advogados, como o ministro Sebastião Reis Jr., apelam para que os profissionais da advocacia não vulgarizem a sustentação oral, de modo a ser utilizada quando se mostre “realmente oportuna e útil para o aprimoramento do julgamento”7. Certo. Mas esta aferição é feita por quem? Quando? Obviamente, esse juízo só pode ser feito por quem tem a faculdade da utilização da palavra. E ex ante fica difícil dizer. O bom advogado, ainda que a causa pareça perdida, deve sustentar a tese em juízo e perseguir o direito que reputa existir em favor da parte que representa com todos os meios que a lei faculta, pois isso é o que consubstancia a amplitude constitucional do direito de defesa. Cito alguns exemplos.
3. Casos de sustentação oral. Como aferir a necessidade?
Ainda jovem, com o escritório próprio recém-aberto, duro, sem grana, veio a mim uma médica acusada da prática de um homicídio culposo no exercício da sua profissão. Queria que eu impetrasse um habeas em seu favor para trancar a ação penal. Ela já havia procurado anteriormente um dos ícones da advocacia paulista, o saudoso Raimundo Paschoal Barbosa, ex-presidente da OAB-SP. Ele fora contra, pois entendia que o caso reclamava discussão de prova; incompatível com a natureza do remédio constitucional. Estudei o caso e cheguei à mesmíssima conclusão. Resumindo, além dos honorários, perdi a cliente e ela procurou um advogado na periferia de São Paulo que, com a cara e a coragem, impetrou a ordem de habeas corpus e o extinto Tribunal de Alçada Criminal, contra o Parecer do MP, a concedeu depois da sustentação oral. Ela era necessária?
Situação semelhante, no final dos anos 80, vivi em um caso bizarro que patrocinei pela Comissão de Prerrogativas da OAB/SP. Tratava-se da participação do advogado em crime de falso testemunho. A jurisprudência mais antiga era toda no sentido de que o crime em foco era de mão própria e não admitia coautoria e nem participação. Depois, consolidou-se entendimento diverso, admitindo a participação de terceiro no crime, inclusive do advogado, em caso de orientação para o depoente mentir. Ciente dessa realidade, disse para meu assistido que não seria o caso de se impetrar um habeas em seu favor e que seria mais seguro aguardar a instrução do feito e trabalhar a tese da ausência de participação com o juiz de primeiro grau. Mas o jovem advogado insistiu que eu impetrasse a ordem; resisti o quanto pude, mas não quis passar a impressão de ser preguiçoso. Naquela altura eu já fazia o meu mestrado na USP e achava que sabia alguma coisa.
No final, muito a contragosto, acabei impetrando a ordem. O esmerado Parecer da Procuradoria Geral de Justiça trazia os julgados mais recentes do STF e até um do recém-criado STJ, além de doutrina no sentido contrário ao da impetração... bem que eu falei, pensei. Abro um parêntesis. O relator do caso, desembargador Cunha Camargo, de saudosa memória, da maior seriedade e correção, tinha o apelido entre os advogados de caracará (pega mata e come); era duríssimo. Mas, mesmo sabendo das dificuldades, perdido por um, perdido por mil, fui sustentar.
O relator, como era praxe então, elogiou minha “caprichada sustentação oral”, ainda referiu minha condição de jovem advogado, um quase estreante na tribuna, e, como já antevia, na linha do Parecer ministerial, votou pelo indeferimento da ordem. O segundo juiz, o saudoso Desembargador Silva Leme, reconhecido garantista como diríamos nos dias de hoje, também elogiou minha sustentação oral, pediu venia (já pressentia o pior), mas, para minha surpresa, divergia do relator, concedendo a ordem, pois não concordava com a nova orientação jurisprudencial; persistia na antiga. Ufah! E veio o terceiro juiz, Desembargador Gentil Leite. Começou por elogiar o voto do relator, depois as sustentações orais e, com muita calma, como era do seu feitio, aclarou que da tribuna fora citado pela defesa um antigo precedente da sua lavra e, com todas venias do relator, continuava fiel àquele precedente e concedia a ordem.
Não fosse a sustentação oral, os outros juízes do caso não teriam a dimensão da questão posta na impetração com o viés da defesa e ficariam apenas com o olhar do relator; dificilmente a ordem seria concedida.
Saí do TJSP, atravessei a Praça João Mendes, ganhei a avenida Liberdade onde ficava meu escritório e telefonei para o advogado do interior para lhe dar a boa notícia (ainda não havia celular) e, ele, na sua modéstia, me disse: “não falei”... Durmo com isso até hoje. Houve recurso especial e este, numa bela decisão da Sexta Turma do STJ, foi desprovido8.
Moral da história: o advogado não deve se substituir ao juiz e, havendo uma possibilidade, ainda que diminuta, deve postular em favor de quem o procura, inclusive sustentando oralmente. Não dá para, ex-ante, dizer, é “causa perdida”, ou a jurisprudência já se firmou assim ou assado e vamos deixar de lado a sustentação oral. A prevalecer esta postura, mesmo que a pretexto de evitar a sua vulgarização, vamos perder o que é essencial ao advogado: a crença de que pode haver mudança na jurisprudência e a própria combatividade na luta por aquilo que é a própria essência da profissão, a defesa dos direitos de quem o procura e com todos os meios.
Mais recentemente, dois casos chamaram minha atenção. Um, o habeas relativo à questão da cronologia da entrega dos memoriais quando há réus delatores e um delatado, indeferido monocraticamente pelo Min. Félix Fischer e, depois, confirmada a decisão no Agravo regimental sem direito à sustentação oral (AgRg no HC 437.855/PR, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 23/05/2018). Outro, o HC 664.015, também indeferido monocraticamente pelo mesmo relator e depois, em virtude de sua substituição pelo Des. Convocado Jesuíno Rissato, também monocraticamente, mas no sentido oposto, para conceder a ordem, excluindo as qualificadoras do homicídio porque incompatíveis com o dolo eventual.
No primeiro caso, o Min. Félix Fischer, de conhecida cultura jurídica, sepultou monocraticamente a questão do cerceamento de defesa por não se permitir ao réu delatado falar por último, focado na ideia de que a lei não fazia distinção entre os réus e que não havia a demonstração do prejuízo. Sem poder explorar oralmente as relevantes questões envolvidas na matéria, como a necessidade de se interpretar as leis conforme a Constituição e não o contrário, além do caráter “diabólico” da prova do prejuízo e que o writ é instrumento idôneo para a veiculação da nulidade, o agravo regimental foi desprovido por unanimidade.
No STF, o HC 157.627 ia pelo mesmo caminho com o seu indeferimento monocrático pelo Min. Edson Fachin, não fosse o pedido de destaque do Min. Gilmar Mendes para retirar o Agravo regimental do Plenário Virtual. Com isso, permitiu-se a sustentação oral como se firmara na Questão de Ordem no julgamento do AgRg do HC 152.676. A sustentação oral foi decisiva para se contrapor ao competente voto do Min. Fachin, tanto que ele ficou vencido sozinho. Não fosse a palavra da defesa, é muito provável que fosse prevalecer o esmerado e longo voto do relator.
Sem embargo de tudo o que se disse em prol da sustentação oral, há um aspecto de loteria judiciária, muito presente na atividade judicial que a sustentação oral pode minimizar e contribuir para a sua racionalidade. No HC 664.015, no qual se discutia a incompatibilidade das qualificadoras com o dolo eventual, o Min. Fischer fulminou-o monocraticamente sob o argumento de que bastava a presença de indícios para o seu acolhimento e citou um caminhão de julgados para respaldar sua tese. Evidentemente, não era esse o tema posto na impetração. Interposto o agravo regimental deu-se algo inesperado. O Min. Fischer se afastara da jurisdição por motivo de doença e viera como convocado, em substituição, o Desembargador Jesuíno Rissato do TJ/DF. Ao fazer o juízo de retratação, ele reafirmou que indícios bastavam para lastrear as qualificadoras, mas, atentando para o tema posto na impetração, reconheceu que estas não são compatíveis com o dolo eventual e, assim, numa anomalia dogmática, concedeu a ordem de ofício, nos termos do pedido inicial.
O caso retratado revela a desnecessidade da sustentação oral? Sim, revela, mas muito por conta da “sorte” de o relator originário ter se afastado e um novo juiz ter enfocado corretamente a questão posta na impetração. De outro modo, sem sustentação oral e sem a troca de juiz, a sorte do agravo regimental teria sido a mesma da grande maioria, vale dizer, o desprovimento.
No Conselho Federal da OAB, em todas as sessões, temos inúmeras sustentações orais nas diferentes Câmaras e no Órgão Especial. Na Segunda Câmara, cuja atribuição é julgar os processos disciplinares contra os advogados, as sustentações, em geral, têm contribuído decisivamente para o aprimoramento dos julgamentos, sobretudo com a exposição de pontos que eventualmente passam ao largo da percepção do relator. Como julgador, mais de uma vez retirei de pauta para reexaminar processos e, em algumas vezes, mudei total ou parcialmente meu voto.
4. Existe solução para o problema?
Para não recuarmos muito no tempo, desde o século XIX, ainda ao tempo do Supremo Tribunal de Justiça do Império, os recursos são julgados em colegiado. A corte de cúpula de então tinha 17 juízes. A sistemática era a seguinte nos termos dos arts. 12 e 13 da Lei de 18 de setembro de 1828:
Art. 12. O Ministro, á quem fôr distribuida a revista, examinará os autos, e allegações das partes, e pondo no processo uma simples declaração de o ter visto, o passará ao Ministro, que immediatamente se lhe seguir, o qual procederá da mesma fórma, e assim por diante até o número de tres.
Art. 13. Quando o último tiver visto o processo, o apresentará na mesa no dia, que o Presidente designar, e a portas abertas, illustrado o Tribunal pelos tres Juizes, que viram os autos, e debatida a questão por todos os membros presentes, decidir-se-ha á pluralidade de votos, se se deve, ou não, conceder a revista: o resultado se lançará nos autos com as razões, em que elle se fundou.
Depois, o art. 27 disciplinava a sessão de julgamento com a inquirição de testemunhas, leitura de peças etc., e o 28 abria espaço para a fala das partes em caso de inexatidão do relatório:
Art. 28. Findas as inquirições, e perguntas, o mesmo Juiz, na conferência seguinte do Tribunal, apresentará por escripto um relatorio circumstanciado de todo o processo, que nunca poderá ser julgado por menos de seis Juizes livres, e ahi será lido, podendo ser contestado pelo Promotor, e pelas partes, ou seus Procuradores, quando fôr inexacto, ou não tiver a precisa clareza.
Do texto legal, percebe-se a ausência de previsão de sustentação oral. Todavia, essa deveria existir, pois, além de ser uma prática comum na tradição jurídica luso-brasileira, poderia, ao que parece, ter lugar para apontar inexatidão do relatório.
Por outro lado, a despeito do número relativamente pequeno de processos se comparado aos de hoje, a Corte se reunia duas vezes por semana para julgar:
Art. 36. O Tribunal terá duas conferências por semana, além das extraordinarias, que o Presidente determinar; e para haver conferencia será necessario que se reuna mais de metade do numero dos membros.
A quantidade avassaladora de processos nos dias de hoje aponta para a necessidade de novos métodos para a realização de julgamentos. A tecnologia cumpre um papel importante nesse cenário, mas não pode atropelar a Constituição e, muito especificamente, no que diz com o princípio da amplitude do direito de defesa e da oralidade. Falando sobre o significado da sustentação oral, o ministro Celso de Mello sublinhou que esta “traduz prerrogativa jurídica de essencial importância, compõe o estatuto constitucional do direito de defesa”. Tanto que sua frustração “afeta o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa, que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa, enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita” (HC 86.551, DJ 29/5/2009).
O ponto alto na defesa da utilização do plenário virtual parece ser o aumento da produtividade. Luís Roberto Barroso, com a dupla autoridade de juiz da Suprema Corte e consagrado professor de direito constitucional, em entrevista concedida ao site UOL para os jornalistas Carolina Brígido e Josias de Souza, defende os julgamentos em ambiente virtual e sustenta que estes permitem não apenas o julgamento de um número maior de processos, como aumentam a qualidade das deliberações, pois o juiz em cada caso poderá refletir mais e melhor sobre o voto do colega e não ficar comprimido pelo tempo do plenário, podendo preparar o voto “com calma”.
Por mais que se tenha uma visão construtiva da vida, o aumento da capacidade de julgar não pode representar em nenhuma hipótese o cerceamento do direito de defesa. Dito de outra maneira, é preciso encontrar uma maneira de se compatibilizar o justo reclamo pela certeza de que o advogado será ouvido com a vazão dos julgamentos com mais celeridade e, quiçá, com mais qualidade.
Aumentar o número de juízes no STJ e no STF é uma possibilidade que não deve ser descartada, pois responde objetivamente ao aumento de processos. A moda de inventar filtros cada vez mais estreitos para o conhecimento de causas e viabilizar soluções monocráticas para impedir a intervenção oral do advogado tem se revelado iníqua e causadora de injustiças, sem falar no atropelo à Constituição. Lembra a proposta de se cortar as mãos dos reincidentes em furto. Ela é “ótima”, pois evita a reincidência... “Pena”, porém, que a Constituição o impede em respeito à dignidade humana.
Como alertei em artigo publicado na Folha de S. Paulo de 14 de abril último, “a Justiça numa democracia, não pode funcionar assim como uma espécie de fordismo na linha de produção de julgamentos. Perdemos todos com essa maneira menos transparente de julgar e se compromete gravemente o direito de defesa” (p. A3).
O Conselho Federal da OAB criou uma comissão para estudar a questão e se chegou à conclusão de que uma forma de conciliar a utilização do plenário virtual com a amplitude do direito de defesa seria admitir o seu emprego apenas para a jurisdição de caráter extraordinário, excluindo-se deste ambiente o julgamento de ações penais, habeas corpus, mandados de segurança, e seus recursos, além das reclamações. Também a aquiescência das partes quanto ao julgamento virtual ensejaria sua realização por esse meio. Hoje, retirar o feito do ambiente virtual só se dá com o pedido de destaque de algum ministro.
Para finalizar, vale a lembrança de que a palavra que designa advogado em grego é “dikigóros”; ao pé da letra, a voz da justiça. É entristecedor, para dizer o menos, ver a exclusão de um dos principais atores do sistema de justiça da realização de julgamentos nos plenários dos Tribunais Superiores. Talvez tenha razão o escritor da Gazeta de Notícias, retratado na epígrafe deste texto, quando alvitrou a falta de valia nas sustentações orais há quase um século. Talvez, quem sabe, esteja florescendo, uma espécie de despotismo esclarecido no qual os juízes, de forma autossuficiente, julguem expletiva a fala dos advogados.
Se, por outro lado, consideram que as sustentações orais são ruins, talvez o modelo que o STF considerou inconstitucional na ADIn 1.127-8, isto é, de permitir que o advogado fizesse a sustentação oral após o voto do relator (Lei 8.906/94, art. 7º, IX), ajudasse a melhorar o quadro, pois as falas passariam a girar em torno do voto e não representariam um voo de pássaro sobre todas as matérias que os autos do processo possam ensejar. Outra hipótese, seria o credenciamento dos advogados nas Cortes mediante exame específico de proficiência para a sustentação oral, do qual a OAB poderia participar compondo a banca. Ressalvo, que essa proposta merece um estudo mais aprofundado e cuidadoso.
Como quer que seja, o certo é que a intervenção do advogado nas sessões dos Tribunais, mais que alargar as chances da defesa, importa na racionalização dos julgamentos.
Luís Roberto Barroso, quando exerceu a advocacia, brindou-nos com sustentações orais memoráveis. Vi algumas, em plena madrugada, na TV Justiça. Lembro da sua inesquecível fala no Plenário do STF no caso das pesquisas com células tronco, ou mesmo a relativa ao monopólio dos correios. A persistir o modelo do plenário virtual, essas e outras memoráveis sustentações orais, verdadeiras aulas, virarão peças de museu que nossos netos poderão ver pelo Youtube sobre como se fazia justiça no passado.
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1 Agradeço ao amigo Miguel Mattos, do Migalhas, pelo achado na Gazeta de Notícias de 1923.
2 O direito penal à luz do STF: uma abordagem crítica às mais relevantes decisões da Suprema Corte em matéria criminal. Coord. Daniella Meggiolaro Paez de Azevedo e outros. São Paulo: Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, 2021, p. 41.
3 Migalhas, n. 5.566 de 22 de março de 2023, “do presencial para o virtual”, www.migalhas.com.br
4 Idem. Observo que essa fala do Ministro Sebastião foi expressa na sessão da 6ª Turma de 21/3/2023.
5 www.politica.estadao/blogs/fausto-macedo, acessado em 22 de novembro de 2022.
6 Conjur, publicado em 17/5/2022.
7 Idem.
8 REsp. n. 9.084, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 06/4/1992.